القضاء والشهادات المجلد 3

اشارة

ص :1

ص :2

ص :3

ص :4

ص :5

ص :6

ص :7

ص :8

ص :9

ص :10

ص :11

ص :12

ص :13

ص :14

ص :15

ص :16

ص :17

ص :18

ص :19

ص :20

ص :21

ص :22

ص :23

ص :24

ص :25

ص :26

ص :27

ص :28

ص :29

ص :30

ص :31

ص :32

ص :33

ص :34

ص :35

ص :36

ص :37

ص :38

ص :39

ص :40

ص :41

ص :42

ص :43

ص :44

ص :45

ص :46

ص :47

ص :48

ص :49

ص :50

ص :51

ص :52

ص :53

ص :54

ص :55

ص :56

ص :57

ص :58

ص :59

ص :60

ص :61

ص :62

ص :63

ص :64

ص :65

ص :66

ص :67

ص :68

ص :69

ص :70

ص :71

ص :72

ص :73

ص :74

ص :75

ص :76

ص :77

ص :78

ص :79

ص :80

ص :81

ص :82

ص :83

ص :84

ص :85

ص :86

ص :87

ص :88

ص :89

ص :90

ص :91

ص :92

ص :93

ص :94

ص :95

ص :96

ص :97

ص :98

ص :99

ص :100

ص :101

ص :102

ص :103

ص :104

ص :105

ص :106

ص :107

ص :108

ص :109

ص :110

ص :111

ص :112

ص :113

ص :114

ص :115

ص :116

ص :117

ص :118

ص :119

ص :120

ص :121

ص :122

ص :123

ص :124

ص :125

ص :126

ص :127

ص :128

ص :129

ص :130

ص :131

ص :132

ص :133

ص :134

ص :135

ص :136

ص :137

ص :138

ص :139

ص :140

ص :141

ص :142

ص :143

ص :144

ص :145

ص :146

ص :147

ص :148

ص :149

ص :150

ص :151

ص :152

ص :153

ص :154

ص :155

ص :156

ص :157

ص :158

ص :159

ص :160

ص :161

ص :162

ص :163

ص :164

ص :165

ص :166

ص :167

ص :168

ص :169

ص :170

ص :171

ص :172

ص :173

ص :174

ص :175

ص :176

ص :177

ص :178

ص :179

ص :180

ص :181

ص :182

ص :183

ص :184

ص :185

ص :186

ص :187

ص :188

ص :189

ص :190

ص :191

ص :192

ص :193

ص :194

ص :195

ص :196

ص :197

ص :198

ص :199

ص :200

ص :201

ص :202

ص :203

ص :204

ص :205

ص :206

ص :207

ص :208

ص :209

ص :210

ص :211

ص :212

ص :213

ص :214

ص :215

ص :216

ص :217

ص :218

ص :219

ص :220

ص :221

ص :222

ص :223

ص :224

ص :225

ص :226

ص :227

ص :228

ص :229

ص :230

ص :231

ص :232

ص :233

ص :234

ص :235

ص :236

ص :237

ص :238

ص :239

ص :240

ص :241

ص :242

ص :243

ص :244

ص :245

ص :246

ص :247

ص :248

ص :249

ص :250

ص :251

ص :252

ص :253

ص :254

ص :255

ص :256

ص :257

ص :258

ص :259

ص :260

ص :261

ص :262

ص :263

ص :264

ص :265

ص :266

ص :267

ص :268

ص :269

ص :270

ص :271

ص :272

ص :273

ص :274

ص :275

ص :276

ص :277

ص :278

ص :279

ص :280

ص :281

ص :282

ص :283

ص :284

ص :285

ص :286

ص :287

ص :288

ص :289

ص :290

ص :291

ص :292

ص :293

ص :294

ص :295

ص :296

ص :297

ص :298

ص :299

ص :300

ص :301

ص :302

ص :303

ص :304

ص :305

ص :306

ص :307

ص :308

ص :309

ص :310

ص :311

ص :312

ص :313

ص :314

ص :315

ص :316

ص :317

ص :318

ص :319

ص :320

ص :321

ص :322

ص :323

ص :324

ص :325

ص :326

ص :327

ص :328

ص :329

ص :330

ص :331

ص :332

ص :333

ص :334

ص :335

ص :336

ص :337

ص :338

ص :339

ص :340

ص :341

ص :342

ص :343

ص :344

ص :345

ص :346

ص :347

ص :348

ص :349

ص :350

ص :351

ص :352

ص :353

ص :354

ص :355

ص :356

ص :357

ص :358

ص :359

ص :360

ص :361

ص :362

ص :363

ص :364

ص :365

ص :366

ص :367

ص :368

ص :369

ص :370

ص :371

ص :372

ص :373

ص :374

ص :375

ص :376

ص :377

ص :378

ص :379

ص :380

ص :381

ص :382

ص :383

ص :384

ص :385

ص :386

ص :387

ص :388

ص :389

ص :390

ص :391

ص :392

ص :393

ص :394

ص :395

ص :396

ص :397

ص :398

ص :399

ص :400

ص :401

ص :402

ص :403

ص :404

ص :405

ص :406

ص :407

ص :408

ص :409

ص :410

ص :411

ص :412

ص :413

ص :414

ص :415

ص :416

ص :417

ص :418

ص :419

ص :420

ص :421

ص :422

ص :423

ص :424

ص :425

ص :426

ص :427

ص :428

ص :429

ص :430

ص :431

ص :432

ص :433

ص :434

ص :435

ص :436

ص :437

ص :438

ص :439

ص :440

ص :441

ص :442

ص :443

ص :444

ص :445

ص :446

ص :447

ص :448

ص :449

ص :450

ص :451

ص :452

ص :453

ص :454

ص :455

ص :456

ص :457

ص :458

ص :459

ص :460

ص :461

ص :462

ص :463

ص :464

ص :465

ص :466

ص :467

ص :468

ص :469

ص :470

ص :471

ص :472

ص :473

ص :474

ص :475

ص :476

ص :477

ص :478

ص :479

ص :480

ص :481

ص :482

ص :483

ص :484

ص :485

ص :486

ص :487

ص :488

ص :489

ص :490

ص :491

ص :492

ص :493

ص :494

ص :495

ص :496

ص :497

ص :498

ص :499

ص :500

ص :501

ص :502

ص :503

ص :504

ص :505

ص :506

ص :507

ص :508

ص :509

ص :510

ص :511

ص :512

ص :513

ص :514

ص :515

ص :516

ص :517

ص :518

ص :519

ص :520

ص :521

ص :522

ص :523

ص :524

ص :525

ص :526

ص :527

ص :528

ص :529

ص :530

ص :531

ص :532

ص :533

ص :534

ص :535

ص :536

ص :537

ص :538

ص :539

ص :540

ص :541

ص :542

ص :543

ص :544

ص :545

ص :546

ص :547

ص :548

ص :549

ص :550

ص :551

ص :552

ص :553

ص :554

ص :555

ص :556

ص :557

ص :558

ص :559

ص :560

ص :561

ص :562

ص :563

ص :564

ص :565

ص :566

ص :567

ص :568

ص :569

ص :570

ص :571

ص :572

ص :573

ص :574

ص :575

ص :576

ص :577

ص :578

ص :579

ص :580

ص :581

ص :582

ص :583

ص :584

ص :585

ص :586

ص :587

ص :588

ص :589

ص :590

ص :591

ص :592

ص :593

ص :594

ص :595

ص :596

ص :597

ص :598

ص :599

ص :600

ص :601

ص :602

ص :603

ص :604

ص :605

ص :606

ص :607

ص :608

ص :609

ص :610

ص :611

ص :612

ص :613

ص :614

ص :615

ص :616

ص :617

ص :618

ص :619

ص :620

ص :621

ص :622

ص :623

ص :624

ص :625

ص :626

ص :627

ص :628

ص :629

ص :630

ص :631

ص :632

ص :633

ص :634

ص :635

ص :636

ص :637

ص :638

ص :639

ص :640

ص :641

ص :642

ص :643

ص :644

ص :645

ص :646

ص :647

ص :648

ص :649

ص :650

ص :651

ص :652

ص :653

ص :654

ص :655

ص :656

ص :657

ص :658

ص :659

ص :660

ص :661

ص :662

ص :663

ص :664

ص :665

ص :666

ص :667

ص :668

ص :669

ص :670

ص :671

ص :672

ص :673

ص :674

ص :675

ص :676

ص :677

ص :678

ص :679

ص :680

ص :681

ص :682

ص :683

ص :684

ص :685

ص :686

ص :687

ص :688

ص :689

ص :690

ص :691

ص :692

ص :693

ص :694

ص :695

ص :696

ص :697

ص :698

ص :699

ص :700

ص :701

ص :702

ص :703

ص :704

ص :705

ص :706

ص :707

ص :708

ص :709

ص :710

ص :711

ص :712

ص :713

ص :714

ص :715

ص :716

ص :717

ص :718

ص :719

ص :720

ص :721

ص :722

ص :723

ص :724

ص :725

ص :726

ص :727

ص :728

ص :729

ص :730

ص :731

ص :732

ص :733

ص :734

ص :735

ص :736

ص :737

ص :738

ص :739

ص :740

ص :741

ص :742

ص :743

ص :744

ص :745

ص :746

ص :747

ص :748

ص :749

ص :750

ص :751

ص :752

ص :753

ص :754

ص :755

ص :756

ص :757

ص :758

ص :759

ص :760

ص :761

ص :762

ص :763

ص :764

ص :765

ص :766

ص :767

ص :768

ص :769

ص :770

ص :771

ص :772

ص :773

ص :774

ص :775

ص :776

ص :777

ص :778

ص :779

ص :780

ص :781

ص :782

ص :783

ص :784

ص :785

ص :786

ص :787

ص :788

ص :789

ص :790

ص :791

ص :792

ص :793

ص :794

ص :795

ص :796

ص :797

ص :798

ص :799

ص :800

ص :801

ص :802

ص :803

ص :804

ص :805

ص :806

ص :807

ص :808

ص :809

ص :810

ص :811

ص :812

ص :813

ص :814

ص :815

ص :816

ص :817

ص :818

ص :819

ص :820

ص :821

ص :822

ص :823

ص :824

ص :825

ص :826

ص :827

ص :828

ص :829

ص :830

ص :831

ص :832

ص :833

ص :834

ص :835

ص :836

ص :837

ص :838

ص :839

ص :840

ص :841

ص :842

ص :843

ص :844

ص :845

ص :846

ص :847

ص :848

ص :849

ص :850

ص :851

ص :852

ص :853

ص :854

ص :855

ص :856

ص :857

ص :858

ص :859

ص :860

ص :861

ص :862

ص :863

ص :864

ص :865

ص :866

ص :867

ص :868

ص :869

ص :870

ص :871

ص :872

ص :873

ص :874

ص :875

ص :876

ص :877

ص :878

ص :879

ص :880

ص :881

ص :882

ص :883

ص :884

ص :885

ص :886

ص :887

ص :888

ص :889

ص :890

ص :891

ص :892

ص :893

ص :894

ص :895

ص :896

ص :897

ص :898

ص :899

ص :900

ص :901

ص :902

ص :903

ص :904

ص :905

ص :906

ص :907

ص :908

ص :909

ص :910

ص :911

ص :912

ص :913

ص :914

بقیة کتاب الشهادات

اشارة

القضاء والشهادات (3)

بقیة الطرف الاول (فی صفات الشاهد)

[ادامة وصف العدالة]

[ادامة بیان مسائل]
المسألة الخامسة: ( فی الغناء وردّ الشهادة به)

قال المحقق قدّس سرّه: « مدّ الصوت المشتمل علی الترجیع المطرب یفسق فاعله وترد شهادته، وکذا مستمعه، سواء استعمل فی شعر أو قرآن» (1).

أقول: البحث فی هذه المسألة فی جهات:

جهات البحث فی المسألة

الجهة الاولی: فی حرمة الغناء. ولا خلاف بین الأصحاب فی تحریم الغناء، بل فی ( الجواهر) الإجماع بقسمیه علیه (2)، بل قد ادعی التواتر فی الأخبار الدالّة علی حرمته، وستأتی نصوص بعضها.

والجهة الثانیة: فی حرمة استماع الغناء. وهذا أیضاً لا خلاف فی حرمته، والأخبار الدالّة علیه کثیرة، وسیأتی بعضها.

والجهة الثالثة: فی کونه معصیة کبیرة. وهذا أیضاً لا خلاف فیه، ویدلّ عدّة

ص:915


1- 1) شرائع الإسلام 4: 128.
2- 2) جواهر الکلام 41: 47.

من الأخبار علی کونه مما أوعد اللّٰه علیه النار، وسیأتی بعضها.

والجهة الرابعة: فی موضوع الغناء المحرّم، وهو عند المحقق وجماعة بل نسب إلی الأکثر « مد الصوت المشتمل علی الترجیع المطرب» (1)ومنهم من اعتبر فیه التسمیة العرفیة، قال فی ( المسالک) : والأولی الرجوع فیه إلی العرف، فما یسمی فیه غناء یحرم (2).

قال المحقق: « سواء استعمل فی شعر أو قرآن» (3).

أقول: أی أن المحرّم هو الکیفیة الخاصة المذکورة، أو التی یسمیها العرف غناءاً ویسمی فی الفارسیة ب « سرود» ، من غیر فرق بین أن تکون تلک الکیفیة فی کلام حقٍ کالقرآن والدعاء وأمثالهما، أو باطل کالأشعار الباطلة، وسواء اقترن بشیء من المحرمات کآلات اللهو وحضور الرجال فی مجلس النساء أو لم یقترن.

وهذا هو المشهور بین الأصحاب، وهو المستفاد من أخبار الباب، وإلیک نصوص طائفة منها (4).

1 - زید الشحام قال: « قال أبو عبد اللّٰه علیه السلام: بیت الغناء لا تؤمن فیه الفجیعة، ولا تجاب فیه الدعوة، ولا یدخله الملک» (5).

2 - زید أیضاً قال: « سألت أبا عبد اللّٰه علیه السلام عن قوله عزّوجلّ:

ص:916


1- 1) مجمع الفائدة والبرهان 12: 336، مستند الشیعة 14: 125، کتاب المکاسب 1: 110، نشراسماعیلیان.
2- 2) مسالک الأفهام 14: 180.
3- 3) شرائع الإسلام 4: 128.
4- 4) ولا حاجة إلی النظر فی أسانید هذه الأخبار بعد کونها مستفیضة، وأغلبها فی الباب 99 من أبواب ما یکتسب به 17/303.
5- 5) وسائل الشیعة 17: 303/1. أبواب ما یکتسب به، الباب 99.

«وَ اِجْتَنِبُوا قَوْلَ اَلزُّورِ» (1)قال: قول الزور الغناء» (2).

3 - أبو الصباح « عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام فی قوله عزّوجلّ: «لاٰ یَشْهَدُونَ اَلزُّورَ» (3)قال: الغناء» (4).

4 - محمد بن مسلم وأبو الصباح الکنانی عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام « فی قول اللّٰه عزّوجلّ «وَ اَلَّذِینَ لاٰ یَشْهَدُونَ اَلزُّورَ» قال: الغناء» (5).

5 - محمد بن مسلم عن أبی جعفر علیه السلام قال: سمعته یقول: « الغناء مما وعد اللّٰه علیه النار، وتلا هذه الآیة «وَ مِنَ اَلنّٰاسِ مَنْ یَشْتَرِی لَهْوَ اَلْحَدِیثِ لِیُضِلَّ عَنْ سَبِیلِ اَللّٰهِ بِغَیْرِ عِلْمٍ وَ یَتَّخِذَهٰا هُزُواً أُولٰئِکَ لَهُمْ عَذٰابٌ مُهِینٌ» (6)» (7).

6 - مهران بن محمد عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام قال « سمعته یقول: الغناء مما قال اللّٰه عزّوجلّ «وَ مِنَ اَلنّٰاسِ مَنْ یَشْتَرِی لَهْوَ اَلْحَدِیثِ لِیُضِلَّ عَنْ سَبِیلِ اَللّٰهِ» » (8).

7 - أبو بصیر قال: « سألت أبا عبد اللّٰه علیه السلام عن قول اللّٰه عزوجل: «فَاجْتَنِبُوا اَلرِّجْسَ مِنَ اَلْأَوْثٰانِ وَ اِجْتَنِبُوا قَوْلَ اَلزُّورِ» (9)قال: قول الزور

ص:917


1- 1) سورة الحج 22: 30.
2- 2) وسائل الشیعة 17: 303/2. أبواب ما یکتسب به، الباب 99.
3- 3) سورة الفرقان 25: 72.
4- 4) وسائل الشیعة 17: 304/3. أبواب ما یکتسب به، الباب 99.
5- 5) وسائل الشیعة 17: 304/5. أبواب ما یکتسب به، الباب 99.
6- 6) سورة لقمان 31: 6.
7- 7) وسائل الشیعة 17: 304/6. أبواب ما یکتسب به، الباب 99.
8- 8) وسائل الشیعة 17: 305/7. أبواب ما یکتسب به، الباب 99.
9- 9) سورة الحج 22: 30.

الغناء» (1).

8 - أبو اُسامة عن « أبی عبد اللّٰه علیه السلام قال: الغناء عش النفاق» (2).

9 - الوشاء قال: « سمعت أبا الحسن الرضا علیه السلام یقول: سئل أبو عبد اللّٰه علیه السلام عن الغناء، فقال: هو قول اللّٰه عزّوجلّ «وَ مِنَ اَلنّٰاسِ مَنْ یَشْتَرِی لَهْوَ اَلْحَدِیثِ لِیُضِلَّ عَنْ سَبِیلِ اَللّٰهِ» (3).

10 - إبراهیم بن محمد المدنی عمن ذکره « عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام قال: سئل عن الغناء وأنا حاضر، فقال: لا تدخلوا بیوتاً اللّٰه معرض عن أهلها» (4).

11 - یونس قال: « سألت الخراسانی علیه السلام عن الغناء وقلت: إن العباسی ذکر عنک أنک ترخّص فی الغناء، فقال: کذب الزندیق، ما هکذا قلت له، سألنی عن الغناء، فقلت: إن رجلاً أتی أبا جعفر علیه السلام فسأله عن الغناء، فقال: یا فلان، إذا میز اللّٰه بین الحق والباطل فأین یکون الغناء؟ قال: مع الباطل، فقال: قد حکمت» (5).

12 - عبد الأعلی قال: « سألت أبا عبد اللّٰه علیه السلام عن الغناء وقلت: إنهم یزعمون أن رسول اللّٰه صلّی اللّٰه علیه وآله وسلّم رخّص فی أن یقال: جئناکم جئناکم حیّونا حیّونا نحیّکم، فقال: کذبوا، إن اللّٰه عزّوجلّ یقول «وَ مٰا خَلَقْنَا اَلسَّمٰاءَ وَ اَلْأَرْضَ وَ مٰا بَیْنَهُمٰا لاٰعِبِینَ * لَوْ أَرَدْنٰا أَنْ نَتَّخِذَ لَهْواً لاَتَّخَذْنٰاهُ مِنْ لَدُنّٰا إِنْ

ص:918


1- 1) وسائل الشیعة 17: 305/9. أبواب ما یکتسب به، الباب 99.
2- 2) وسائل الشیعة 17: 305/10. أبواب ما یکتسب به، الباب 99.
3- 3) وسائل الشیعة 17: 306/11. أبواب ما یکتسب به، الباب 99.
4- 4) وسائل الشیعة 17: 306/12. أبواب ما یکتسب به، الباب 99.
5- 5) وسائل الشیعة 17: 306/13. أبواب ما یکتسب به، الباب 99.

کُنّٰا فٰاعِلِینَ * بَلْ نَقْذِفُ بِالْحَقِّ عَلَی اَلْبٰاطِلِ فَیَدْمَغُهُ فَإِذٰا هُوَ زٰاهِقٌ وَ لَکُمُ اَلْوَیْلُ مِمّٰا تَصِفُونَ» (1)ثم قال: ویل لفلان مما یصف. رجل لم یحضر المجلس» (2).

13 - عیون الأخبار عن الرضا عن آبائه عن علی علیهم السلام قال: « سمعت رسول اللّٰه صلّی اللّٰه علیه وآله وسلّم یقول: أخاف علیکم استخفافاً بالدین، وبیع الحکم، وقطیعة الرحم، وأن تتّخذوا القرآن مزامیر، تقدّمون أحدکم ولیس بأفضلکم فی الدین» (3).

14 - محمد بن أبی عباد وکان مستهتراً بالسماع ویشرب النبیذ قال: « سألت الرضا علیه السلام عن السماع، فقال: لأهل الحجاز - العراق خ ل - فیه رأی، وهو فی حیّز الباطل واللهو، أما سمعت اللّٰه عزّوجلّ یقول: «وَ إِذٰا مَرُّوا بِاللَّغْوِ مَرُّوا کِرٰاماً» (4)» (5).

15 - حماد بن عثمان « عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام قال: سألته عن قول الزور. قال: منه قول الرجل للذی یغنی: أحسنت» (6).

16 - المقنع « قال الصادق علیه السلام: : شر الأصوات الغناء» (7).

17 - الحسن بن هارون قال: « سمعت أبا عبد اللّٰه علیه السلام یقول: الغناء

ص:919


1- 1) سورة الأنبیاء 21: 18 16.
2- 2) وسائل الشیعة 17: 307/15. أبواب ما یکتسب به، الباب 99.
3- 3) وسائل الشیعة 17: 307/18. أبواب ما یکتسب به، الباب 99.
4- 4) سورة الفرقان 25: 72.
5- 5) وسائل الشیعة 17: 308/19. أبواب ما یکتسب به، الباب 99.
6- 6) وسائل الشیعة 17: 309/21. أبواب ما یکتسب به، الباب 99.
7- 7) وسائل الشیعة 17: 309/22. أبواب ما یکتسب به، الباب 99، المقنع: 456.

یورث النفاق ویعقب الفقر» (1).

18 - عنبسة « عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام قال: إستماع اللهو والغناء ینبت النفاق کما ینبت الماء الزرع» (2).

19 - أبو أیوب الخزاز: « نزلنا بالمدینة فأتینا أبا عبد اللّٰه علیه السلام، فقال لنا: أین نزلتم؟ فقلنا: علی فلان صاحب القیان، فقال: کونوا کراماً. فو اللّٰه ما علمنا ما أراد به وظننا أنه یقول: تفضلوا علیه، فعدنا إلیه فقلنا: لا ندری ما أردت بقولک: کونوا کراماً، فقال: أما سمعتم اللّٰه عزّوجلّ یقول: «وَ إِذٰا مَرُّوا بِاللَّغْوِ مَرُّوا کِرٰاماً» (3)» (4).

20 - معانی الأخبار عن أبی الربیع الشامی: « عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام قال: سئل عن الشطرنج والنرد، فقال: لا تقربوهما؟ قلت: فالغناء؟ قال: لا خیر فیه، لا تقربه» (5).

فهذه جملة من أخبار المسألة، وهی صریحة الدلالة علی حرمة الغناء، وحرمة استماعه، وغیر ذلک مما یتعلق بالحکم، ککونه معصیة کبیرة، وکحرمة أجر المغنی والمغنیة، وثمنهما. . .

وأما موضوعه، فإن المرجع فی تشخیصه هو العرف کسائر المفاهیم والموضوعات فی أدلّة الأحکام الشرعیة، فکل ما کان « غناء» عرفاً فهو محرّم،

ص:920


1- 1) وسائل الشیعة 17: 309/23. أبواب ما یکتسب به، الباب 99.
2- 2) وسائل الشیعة 17: 316/1. أبواب ما یکتسب به، الباب 101.
3- 3) سورة الفرقان 25: 72.
4- 4) وسائل الشیعة 17: 316/2. أبواب ما یکتسب به، الباب 101.
5- 5) وسائل الشیعة 17: 320/10. أبواب ما یکتسب به، الباب 102.

بغض النظر عن صدق عنوان « اللهو» ونحوه علیه وعدم صدقه، وسواء کان فی کلام حق أو باطل، وسواء اقترن بشیء من المحرمات کاستعمال آلات اللهو والرقص ونحوهما أو لم یقترن، ویتضح ذلک مما سنذکره فی معنی الغناء فی کلمات الفقهاء واللغویین وما یتعلق بکلمات الشیخ الأعظم رحمه اللّٰه.

فلقد اختلفت عبارات الفقهاء واللغویین فی « الغناء» .

فعن المشهور من الفقهاء وعلیه المحقق « مدّ الصوت المشتمل علی الترجیع المطرب» (1).

وعن ( القواعد) : « ترجیع الصوت ومدّه» (2).

وعن ( السرائر) و ( الإیضاح) : « الصوت المطرب» (3).

وفی ( الجواهر) عن بعض الأصحاب: « الصوت المشتمل علی الترجیع المطرب» (4).

وأخصّ هذه العبارات عبارة المشهور حیث جمعت بین جمیع القیود.

وعن ( المصباح) : « الغناء الصوت» (5)وهذا التعریف لا یوضح لنا الموضوع ، نعم یفید کونه صوتاً لا قولاً.

وعن ( الصحاح) : « السماع» قال الشیخ: وهو الأحسن من الکل (6).

ص:921


1- 1) جواهر الکلام 22: 45.
2- 2) قواعد الأحکام 3: 495. وعنه جواهر الکلام 22: 45.
3- 3) جواهر الکلام 22: 45.
4- 4) جواهر الکلام 22: 45.
5- 5) المصباح المنیر: 455. عنه المکاسب 1: 108، نشر اسماعیلیان.
6- 6) صحاح اللغة 6: 2449. عنه المکاسب 1: 108.

وقد ترجمه فی ( منتهی الأرب) ب « آواز خوش» (1).

ولم نفهم وجه کونه الأحسن من الکلّ.

وفی ( القاموس) : « الغناء ککساء من الصوت ما طرب به» (2)وکذا فی ( التاج) .

وعن ( النهایة) : « کل من رفع صوتاً ووالاه فصوته عند العرب غناء» (3).

ثم إن الشیخ الأعظم قدّس سرّه لما رأی تطبیق الأئمة علیهم السلام عناوین « لهو الحدیث» و « قول الزور» و « اللهو» علی « الغناء» ، جعل الدلیل علیٰ حرمة الغناء حرمة هذه العناوین، فإن کانت الکیفیة ملهیة کانت مصداقاً لهذه العناوین وحرم ذلک الصوت، سواء کانت المواد ملهیة کذلک أو لا، فجعل رحمه اللّٰه الأخبار الدالة علی حرمة الغناء علی ثلاث طوائف:

منها: ما ورد فی تفسیر قوله تعالی «وَ اِجْتَنِبُوا قَوْلَ اَلزُّورِ» (4). ومنها: ما ورد فی تفسیر قوله تعالی: «وَ مِنَ اَلنّٰاسِ مَنْ یَشْتَرِی لَهْوَ اَلْحَدِیثِ لِیُضِلَّ عَنْ سَبِیلِ اَللّٰهِ» (5). ومنها: ما ورد فی تفسیر قوله تعالی «وَ اَلَّذِینَ لاٰ یَشْهَدُونَ اَلزُّورَ» (6).

ثم قال: « وقد یخدش فی الاستدلال بهذه الروایات، بظهور الطائفة الاولی

ص:922


1- 1) منتهی الارب 3: 944.
2- 2) القاموس المحیط 4: 421.
3- 3) النهایة فی غریب الحدیث 3: 391. وعنه المکاسب 1: 108.
4- 4) سورة الحج 22: 30.
5- 5) سورة لقمان 31: 6.
6- 6) سورة الفرقان 25: 72.

بل الثانیة فی أن الغناء من مقولة الکلام، لتفسیر قول الزور به. . . وکذا لهو الحدیث بناء علی أنه من إضافة الصفة إلی الموصوف، فیختص الغناء المحرم بما کان مشتملاً علی الکلام الباطل، فلا تدلّ علی حرمة نفس الکیفیة ولو لم یکن فی کلام باطل.

ومنه یظهر الخدشه فی الطائفة الثالثة، حیث أن مشاهد الزور التی مدح اللّٰه تعالی من لا یشهدها هی مجالس التغنی بالأباطیل من الکلام، فالإنصاف أنها لا تدل علی حرمة نفس الکیفیة، إلا من حیث إشعار « لهو الحدیث» بکون اللهو علیٰ إطلاقه مبغوضاً للّٰه تعالی، وکذا « الزور» بمعنی الباطل، وإن تحققا فی کیفیة الکلام لا فی نفسه، کما إذا تغنی فی کلام حق من قرآن أو دعاء أو مرثیة.

وبالجملة، فکلّ صوت یعدّ فی نفسه مع قطع النظر عن الکلام المتصوت به لهواً وباطلاً، فهو حرام (1).

ثم قال بعد إیراد أخبار استظهر منها الدلالة علی حرمة الغناء من حیث اللهو والباطل: « فالغناء وهو من مقولة الکیفیة للأصوات کما سیجی، إن کان مساویاً للصوت اللهوی والباطل، کما هو الأقوی وسیجی، فهو، وإن کان أعم، وجب تقییده بما کان من هذا العنوان، کما أنه لو کان أخص وجب التعدّی عنه إلی مطلق الصوت الخارج علی وجه اللهو.

وبالجملة، فالمحرّم هو ما کان من لحون أهل الفسوق والمعاصی التی ورد النهی عن قراءة القرآن بها، سواء کان مساویاً للغناء أو أعم أو أخص، مع أن الظاهر أن لیس الغناء إلا هو، وإن اختلفت عبارات الفقهاء واللغویین» (2).

ص:923


1- 1) کتاب المکاسب 1: 107.
2- 2) کتاب المکاسب 1: 108.

أقول: وهناک طائفة من الأخبار تدلّ علی حرمة الغناء بعنوانه، کقوله علیه السلام: « شر الأصوات الغناء» (1)، وما دلّ علی ذم التغنی بالقرآن واتخاذه مزامیر، وما دلّ علی أن « أجر المغنی والمغنیة سحت» (2)وغیر ذلک، فإن النهی عن التغنی بالقرآن یدلّ علی حرمة « الغناء» من حیث نفسه، لوضوح أن التلهی بالقرآن لیس من الامور المتعارفة فی مجالس اللهو والتغنی.

وعلی الجملة، فکلّما صدق علیه « الغناء» فهو حرام، وانطباق عنوان آخر علیه من « اللهو» و « الباطل» و « قول الزور» أمر آخر، ولیس مورد السؤال فی الروایات عن حکم « الغناء» خصوص ما تداول من الأصوات فی مجالس اللهو ومشاهد الزور، حتی تکون هذه الأخبار ناظرة إلی ذلک، بل « الغناء» من العناوین المحرمة مثل « اللّهو» و « اللغو» و « الباطل» و « قول الزور» ونحوها، فما ذهب إلیه من دوران الحکم مدار صدق اللهو والباطل مشکل.

وبذلک یظهر النظر فی ما ذهب إلیه من المساواة بین « اللهو» و « الغناء» ، إذ لیس کل صوت تعارف فی مجالس اللهو إخراجه غناء، بل یعتبر فی الغناء خصوصیات، کما تقدّم فی عبارة المحقق وجماعة من الفقهاء واللغویین. وفیما ذکره بعد نقل بعض العبارات، فی معنی الغناء من أن کلّ هذه المفاهیم مما یعلم عدم حرمتها وعدم صدق الغناء علیها، فکلّها إشارة إلی المفهوم المعین عرفاً» (3).

وکذا النظر فیما ذکره بقوله: « وکیف کان، فالمحصّل من الأدلّة المتقدّمة حرمة الصوت المرجّع فیه علی سبیل اللهو، فإن اللهو کما یکون بآلة من غیر صوت

ص:924


1- 1) وسائل الشیعة 17: 309/22. أبواب ما یکتسب به، الباب 99.
2- 2) وسائل الشیعة 17: 307/17. أبواب ما یکتسب به، الباب 99.
3- 3) کتاب المکاسب 1: 108.

کضرب الأوتار ونحوه، وبالصوت فی الآلة کالمزمار والقصب ونحوهما، فقد یکون بالصوت المجرّد، فکلّ صوت یکون لهواً بکیفیّته ومعدوداً من ألحان أهل الفسوق والمعاصی فهو حرام، وإن فرض أنه لیس بغناء، وکلّ ما لا یعدّ لهواً فلیس بحرام وإن فرض صدق الغناء علیه فرضاً غیر محقق، لعدم الدلیل علی حرمة الغناء إلا من حیث کونه باطلاً ولهواً ولغواً وزوراً» (1).

لأنا ذکرنا دلالة بعض أخبار المسألة علی حرمة « الغناء» بما هو غناء، لا بما هو لهو أو غیر ذلک، وعلیه فتوی الأصحاب، وبعبارة أخری: لقد قام النهی عن الغناء بخصوصه وإن کان من أفراد اللهو ونحوه، لشدّة قبحه أو کثرة شیوعه وإقبال الناس علیه. . . فالدلیل علی حرمة الغناء موجود لا من حیث کونه باطلاً ولهواً ولغواً وزوراً، حتی لو فرض عدم صدق أحد هذه العناوین علیه فرضاً غیر محقق.

هذا کلّه بالنسبة إلی ما ذهب إلیه الشیخ.

فی ما نسب إلی الکاشانی والکفایة

ثم إن الشیخ قدّس سرّه نسب إلی المحدّث الکاشانی قدّس سرّه الخلاف فی أصل الحکم، قال: « إنه خص الحرام منه بما اشتمل علی محرم من خارج مثل اللعب بآلات اللهو، ودخول الرجال، والکلام بالباطل، وإلا فهو فی نفسه غیر محرم، والمحکی من کلامه فی الوافی أنه بعد حکایة الأخبار التی یأتی بعضها قال: الذی یظهر من مجموع الأخبار الواردة اختصاص حرمة الغناء وما یتعلّق به من الأجر، والتعلیم، والاستماع، والبیع، والشراء، کلّها بما کان علی النحو المعهود

ص:925


1- 1) کتاب المکاسب 1: 110.

المتعارف فی زمن الخلفاء، من دخول الرجال علیهنّ وتکلمهنّ بالباطل، ولعبهنّ بالملاهی، من العیدان والقصب وغیرهما، دون ما سوی ذلک من أنواعه، کما یشعر به قوله: لیست بالتی یدخل علیها الرجال (1)، إلی أن قال:

وعلی هذا، فلا بأس بالتغنی بالأشعار المتضمّنة لذکر الجنة والنار والتشویق إلی دار القرار، ووصف نعم الملک الجبار، وذکر العبادات والرغبات فی الخیرات والزهد فی الفانیات ونحو ذلک، کما اُشیر إلیه فی حدیث الفقیه بقوله: « ذکرتک الجنة» (2)، وذلک: لأن هذا کلّه ذکر اللّٰه، وربما تقشعرّ منه جلود الذین یخشون ربهم ثم تلین جلودهم وقلوبهم إلی ذکر اللّٰه.

وبالجملة، فلا یخفی علی أهل الحجی بعد سماع هذه الأخبار تمییز حق الغناء عن باطله، وأن أکثر ما یتغنی به الصوفیة فی محافلهم من قبیل الباطل (3).

أقول: ظاهر العبارة لا یساعد ما نسب الشیخ إلیه، لأنه یقول: « الذی یظهر من مجموع الأخبار الواردة اختصاص حرمة الغناء وما یتعلّق به. . .» وهذا ظاهر فی القول بحرمة الغناء، إلا أنه یری عدم حرمة ما کان منه فی القرآن والمواعظ ونحوها، فهو غیر منکر لأصل الحکم، بل هو من القائلین بالحرمة فی الجملة.

قال الشیخ: ونسب القول المذکور إلی صاحب ( الکفایة) أیضاً. أقول: والموجود فیها بعد ذکر الأخبار المتخالفة جوازاً ومنعاً فی القرآن وغیره إن الجمع بین هذه الأخبار یمکن بوجهین:

أحدهما: تخصیص تلک الأخبار الواردة المانعة بما عدا القرآن، وحمل ما یدلّ

ص:926


1- 1) وسائل الشیعة 17: 121/3. أبواب ما یکتسب به، الباب 15.
2- 2) وسائل الشیعة 17: 122/2. أبواب ما یکتسب به، الباب 16.
3- 3) کتاب المکاسب 1: 111 112. نقلاً عن الوافی 17: 218 223.

علی ذم التغنی بالقرآن علی قرائة یکون علی سبیل اللهو، کما یصنعه الفساق فی غنائهم، ویؤیده روایة عبد اللّٰه بن سنان: أقرأوا القرآن بألحان العرب، وإیّاکم ولحون أهل الفسق والکبائر، وسیجئ من بعدی أقوام یرجّعون القرآن ترجیع الغناء (1).

وثانیهما: أن یقال وحاصل ما قال حمل الأخبار المانعة علی الفرد الشائع فی ذلک الزمان، قال: والشائع فی ذلک الزمان الغناء علی سبیل اللهو من الجواری وغیرهن فی مجالس الفجور والخمور والعمل بالملاهی والتکلّم بالباطل وإسماعهنّ الرجال، فحمل المفرد المعرف یعنی لفظ الغناء علی تلک الأفراد الشائعة فی ذلک الزمان غیر بعید.

ثم قال بعد کلامٍ له: إن فی عدّة من أخبار المنع عن الغناء إشعاراً بکونه لهواً باطلاً، وصدق ذلک فی القرآن والدعوات والأذکار المقروة بالأصوات الطیبة المذکرة المهیجة للأشواق إلی العالم الأعلی، محلّ تأمّل (2).

أقول: حاصل کلامه فی الوجه الأول: تخصیص أخبار المنع بما عدا القرآن. ومن الواضح: أن التخصیص معناه حفظ دلالتها علی المنع فی غیر مورد التخصیص، فهو قائل بالحرمة فی الجملة.

وحاصل کلامه فی الوجه الثانی: الجواب عن أخبار المنع بوجوه:

أحدها: منع صدق « الغناء» فی القرآن ونحوه.

والثانی: إنصراف أخبار المنع عن القرآن ونحوه.

ص:927


1- 1) وسائل الشیعة 6: 120/1. أبواب قراءة القرآن، الباب 24.
2- 2) کفایة الأحکام 1: 428 434. ونقل عنه فی المکاسب 1: 112 113.

والثالث: التخصیص.

وفی ( المکاسب) وجه رابع وظاهر عبارته أنه ل ( الکفایة) ولکنّه لیس فیها، ولعلّ نسخ الکفایة مختلفة حیث قال: « علی أن التعارض واقع بین أخبار الغناء والأخبار الکثیرة المتواترة الدالّة علی فضل قراءة القرآن والأدعیة والأذکار، مع عمومها لغةً وکثرتها، وموافقتها للأصل، والنسبة بین الموضوعین عموم من وجه، فإذاً، لا ریب فی تحریم الغناء علی سبیل اللهو والاقتران بالملاهی ونحوهما، ثم إن ثبت إجماع فی غیره وإلا بقی حکمه علی الإباحة. وطریق الاحتیاط واضح» (1).

وحاصله: تعارض أدلة الموضوعین فی مادّة الاجتماع وتساقطهما، فإن کان إجماع علی حرمة الغناء بالقرآن فهو، وإلا فالأصل الإباحة.

أقول: أما الوجه الأوّل، فواضح البطلان، لعدم الفرق فی الصدق بین القرآن وغیره لغة وعرفاً.

وأما الوجه الثانی، فکذلک، لما ورد فی الأخبار المجوزة نفسها من النهی عن التغنی بالقرآن، فکیف یقال بانصراف أدلّة التحریم عن القرآن؟

وأما الرابع فکذلک، لأنه متی اجتمعت الحرمة مع غیر الوجوب، فلا إشکال فی تقدّم دلیل الحرمة، ولا معنی للتعارض بینهما والتساقط، فلا تصل النوبة إلی الإجماع، علی أنه قائم فی جمیع موارد اجتماع الحرمة مع عدم الوجوب.

وبقی الثالث، وهو یتوقف علی تمامیّة ما دلّ علی الجواز فی القرآن، سنداً ودلالة، وهی أخبار:

ص:928


1- 1) کتاب المکاسب 1: 113، کفایة الأحکام 1: 434.

الأول: ما عن الحمیری - بسند لم یستبعد فی ( الکفایة) إلحاقه بالصحاح (1)- عن علی بن جعفر عن أخیه علیه السلام قال: « سألته عن الغناء فی الفطر والأضحی والفرح. قال: لا بأس ما لم یعص به» .

والثانی: فی کتاب علی بن جعفر عن أخیه قال: « سألته عن الغناء، هل یصلح فی الفطر والأضحی والفرح؟ قال: لا بأس ما لم یزمر به» (2).

والاستدلال بهما یتمّ علی أن یکون المراد مالم یعص باقتران القراءة بشی من المحرمات الخارجیة ومالم یستعمل فیه المزمار، ولکن الأظهر أن المراد مالم یعص أو لم یزمّر فی نفس هذه القراءة، وعلی الجملة: مالم یکن الصوت مشتملاً علی الترجیع والطرب، وإلا فإن تحسین الصوت فی الفرح وأیام السرور کالعیدین مطلوب مرغوب فیه، ویکون التعبیر عن ذلک بالغناء علی مبنی الشیخ تعبیراً مجازیاً (3).

ص:929


1- 1) نسبه إلیه النراقی فی المستند 18: 139 والشیخ فی المکاسب 1: 114. والخبر فی وسائل الشیعة 17:122/5. أبواب ما یکتسب به، الباب 15.
2- 2) وسائل الشیعة 17: 122/5، ذیل الحدیث وفیه: ما لم یؤمر به. مسائل علی بن جعفر 156: 219.
3- 3) أقول: ومع التنزل عن ذلک، فلابدّ بعد تسلیم السند من الحمل علی بعض المحامل، قال فی الوسائل ( 17/122) : « هذا مخصوص بزف العرائس وبالفطر والأضحی إذا اتفق معه العرس، ویمکن حمله علی التقیة، ویحتمل غیر ذلک» ولا سیما بالنظر إلی النصوص الواردة فی أبواب صلاة العید، ففی الباب 37: الذی عنوانه: باب استحباب کثرة ذکر اللّٰه والعمل الصالح یوم العید وعدم جواز الاشتغال باللعب والضحک: « نظر الحسین بن علی علیه السلام إلی ناس فی یوم فطر یلعبون ویضحکون، فقال لأصحابه والتفت إلیهم: إن اللّٰه عز وجل جعل شهر رمضان مضماراً لخلقه یستبقون فیه بطاعته إلی رضوانه، فسبق فیه قوم ففازوا وتخلف آخرون فخابوا، فالعجب کل العجب من الضاحک اللاعب فی الیوم الذی یثاب فیه المحسنون ویخیب فیه المقصرون، وأیم اللّٰه، لو کشف الغطاء لشغل محسن بإحسانه ومسی بإساءته» ( وسائل الشیعة 7: 480/3) . ومن تلک الأبواب: « باب استحباب استشعار الحزن فی العیدین لاغتصاب آل محمد حقهم» ( وسائل الشیعة 7: 475 الباب 31) .

والثالث: عن أبی بصیر قال: سألت أبا عبد اللّٰه علیه السلام عن کسب المغنیات، فقال: « التی یدخل علیها الرجال حرام، والتی تدعی إلی الأعراس لیس به بأس، وهو قول اللّٰه عزّوجلّ «وَ مِنَ اَلنّٰاسِ مَنْ یَشْتَرِی لَهْوَ اَلْحَدِیثِ لِیُضِلَّ عَنْ سَبِیلِ اَللّٰهِ» (1)» (2).

والرابع: عن أبی بصیر عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام قال: « أجر المغنیة التی تزفّ العرائس لیس به بأس ولیست بالتی یدخل علیها الرجال» (3).

وأجاب الشیخ بقوله: « وأما روایة أبی بصیر مع ضعفها سنداً بعلی بن أبی حمزة البطائنی فلا یدلّ إلّاعلی کون غناء المغنیة التی یدخل علیها الرجال داخلاً فی لهو الحدیث فی الآیة، وعدم دخول غناء التی تدعی إلی الأعراس فیها، وهذا لا یدلّ علی دخول مالا یکن منهما فی القسم المباح مع کونه من لهو الحدیث قطعاً. . . نعم، الإنصاف أنه لا یخلو من إشعار بکون المحرم هو الذی یدخل فیه الرجال علی المغنیات، لکن المنصف لا یرفع الید عن الإطلاقات لأجل الإشعار، خصوصاً مع معارضته بما هو کالصریح فی حرمة غناء المغنیة ولو لخصوص مولاها» (4).

وأجاب فی ( الحدائق) عن هذه الأخبار: بأنها مع تسلیم دلالتها لا تقاوم أخبار التحریم، لأنها أکثر عدداً وأقوی سنداً وأوضح دلالة، وأنها موافقة للکتاب ومخالفة للعامة (5).

ص:930


1- 1) سورة لقمان 31: 6.
2- 2) وسائل الشیعة 17: 120/1. أبواب ما یکتسب به، الباب 15.
3- 3) وسائل الشیعة 17: 121/3. أبواب ما یکتسب به، الباب 15.
4- 4) کتاب المکاسب 1: 115.
5- 5) الحدائق الناظرة فی أحکام العترة الطاهرة 18: 112. بتفاوت.

وعلی الجملة، فهذا القول ضعیف جدّاً، وقد ظهر أن القائل به - أعنی الکاشانی والسبزواری - لا یقول بعدم حرمة الغناء مطلقاً کما نسب إلیهما.

فی ما قیل من منع صدق الغناء فی المراثی

ثم ذکر الشیخ قدّس سرّه: أنه قد ظهر من بعض من لا خبرة له من طلبة زمانه، تقلیداً لمن سبقه من أعیاننا « منع صدق الغناء فی المراثی» .

وقد أجاد رحمه اللّٰه فیما أفاد فی الجواب عنه حیث قال: « وهو عجیب، فإنه إن أراد أن الغناء مما یکون لمواد الألفاظ دخل فیه، فهو تکذیب للعرف واللغة، أما اللغة فقد عرفت، وأما العرف، فلأنه لا ریب أن من سمع من بعید صوتاً مشتملاً علی الإطراب المقتضی للرقص أو ضرب آلات اللهو، لا یتأمّل فی إطلاق الغناء علیه إلی أن یعلم مواد الألفاظ، وإن أراد أن الکیفیة التی یقرء بها المرثیة لا یصدق علیها تعریف الغناء، فهو تکذیب للحس» (1).

والحاصل: إن المراثی قد یصدق علیها الغناء کما قد یصدق علی قراءة القرآن، ولذا ورد عنه صلّی اللّٰه علیه وآله وسلّم: « إقرأوا القرآن بألحان العرب وأصواتها وإیاکم ولحون أهل الفسق وأهل الکبائر، فإنه سیجیء بعدی أقوام یرجّعون القرآن ترجیع الغناء والنوح والرهبانیة، لا یجوز تراقیهم، قلوبهم مقلوبة وقلوب من یعجبه شأنهم» (2).

نعم، قیل باستثناء المراثی حکماً، فقد حکی فی ( جامع المقاصد) قولاً - لم

ص:931


1- 1) کتاب المکاسب 1: 115.
2- 2) وسائل الشیعة 6: 210/1. أبواب قراءة القرآن، الباب 24.

یسم قائله - باستثناء الغناء فی المراثی، نظیر استثنائه فی الأعراس.

وربما وجّهه بعض من متأخری المتأخرین بعمومات أدلّة الإبکاء والرثاء، وکأنه قد أخذ ذلک مما تقدم من صاحب ( الکفایة) رحمه اللّٰه من الإستدلال بإطلاق أدلة قراءة القرآن (1).

لکن فیه: ما تقدّم من أن أدلّة الإستحباب والکراهة والاباحة لا تقاوم أدلّة الحرمة والوجوب، بل یتقدّم دلیل الحرمة أو الوجوب بلا کلام عقلاً وشرعاً، وقد دلّ الخبر المذکور: « إقرأوا القرآن. . .» علی استحباب قراءة القرآن باللحن غیر المحرم. وبعبارة أخری: یدلّ علی تحسین الصوت بالقرآن ما لم ینته إلی التغنی فیحرم، فالمراثی ونحوها کذلک، فإن قرائتها بالصوت الجیّد المعین علی البکاء مندوب ما لم ینته إلی حدّ الغناء.

وما عن المحقق الأردبیلی - بعد توجیه استثناء المراثی وغیرها من الغناء، بأنه ما ثبت الإجماع إلا فی غیرها، والأخبار لیست بصحیحة صریحة فی التحریم - من تأیید هذا الإستثناء بأن البکاء والتفجّع مطلوب مرغوب وفیه ثواب عظیم، والغناء معین علی ذلک، وأنه متعارف دائماً فی بلاد المسلمین من زمن المشایخ إلی زماننا هذا من غیر نکیر، وبأن النیاحة جائزة وکذا أخذ الأجر علیها، والظاهر أنها لا تکون إلا مع الغناء، وبأن تحریم الغناء للطرب علی الظاهر، ولیس فی المراثی طرب بل لیس إلا حزن (2).

فقد أجاب عنه الشیخ: بأن شیئاً مما ذکره لا ینفع فی جواز الغناء علی الوجه

ص:932


1- 1) مستند الشیعة 18: 202، کفایة الاحکام 1: 428 و431.
2- 2) مجمع الفائدة والبرهان 8: 61 و63.

الذی ذکرنا، وأما کون الغناء معیناً علی التفجع والبکاء، فهو ممنوع، بناءاً علی ما عرفت من کون الغناء هو الصوت اللهوی، بل وعلی ظاهر تعریف المشهور من الترجیع المطرب، لأن الطرب الحاصل منه إن کان سروراً فهو مناف للتفجع لا معین، وإن کان حزناً فهو علی ما هو المرکوز فی النفس الحیوانیة من فقد المشتهیات النفسانیة، لا علی ما أصاب سادات الزمان، مع أنه علی تقدیر الإعانة لا ینفع فی جواز الشیء کونه مقدّمة لمستحب أو مباح، بل لابدّ من ملاحظة عموم دلیل الحرمة له، فإن کان فهو وإلا فیحکم بإباحتة، للأصل، وعلی أی حال، فلا یجوز التمسک للإباحة بکونه مقدمة لغیر حرام لما عرفت. إلی آخر کلامه قدّس سرّه (1). فتأمل.

فتلخص عدم تمامیة هذا الإستثناء.

فی إستثناء الغناء فی الأعراس

وأما استثناء غناء المغنیة فی الأعراس إذا لم یقترن به محرم، فالمشهور - کما ذکر الشیخ - استثناؤه (2)، لکن لم یذکر المحقق هذا الإستثناء، وهو المحکی عن المفید (3)والقاضی (4)والحلی (5)والعلامة (6)فی ( التذکرة) وغیرهم (7).

ص:933


1- 1) کتاب المکاسب 1: 116 118.
2- 2) کتاب المکاسب 1: 116.
3- 3) المقنعة: 588.
4- 4) المهذب 1: 346.
5- 5) السرائر 2: 224.
6- 6) تذکرة الفقهاء 12: 14 141.
7- 7) جامع المقاصد 4: 23، الروضة البهیّة 3: 213، مجمع الفائدة والبرهان 8: 59.

وقد استدلّ للاستثناء بالأخبار الواردة عن أبی بصیر فی أجر المغنیة التی تزف العرائس. وأجاب الشیخ عن الأخبار: بأن فی سندها أبا بصیر وهو غیر صحیح (1)، وتحقق الشهرة الجابرة مع مخالفة من عرفت غیر ثابت. قال: لکن الإنصاف أن سند الروایات وإن انتهت إلی أبی بصیر لا یخلو عن وثوق، والعمل بها تبعاً للأکثر غیر بعید، وإن کان الأحوط کما فی الدروس (2)الترک (3).

وفی ( الوسیلة) : قد یستثنی غناء المغنیات فی الأعراس، ولیس ببعید وإن کان الأحوط ترکه.

قال السید الاستاذ فی تعلیقته: مشکل، والأحوط ترکه، کما أن الأحوط علی فرض الإرتکاب الإقتصار بالمغنیة المملوکة دون الحرّة والرجل أو الغلام، بشرط أن لا یستعمل معها آلات اللهو، ولا یکون المستمع رجلاً، ولا یدخل

ص:934


1- 1) أقول: « أبو بصیر» کنیة جماعة من الرواة، أشهرهم: یحیی بن القاسم أو أبو القاسم الأسدی، ولیث بن البختری المرادی: فقیل: إن هذه الکنیة متی أطلقت یکون المراد هو الأسدی، فهل هو ثقة أو لا؟ وقیل: بالإشتراک بین الثقة وغیر الثقة، فلابد من الرجوع إلی القرائن لأجل التعیین، ثم أیهما الثقة؟ وقیل: کلاهما ثقة، فلا أثر للاشتراک. هذا بحث طویل، أفرده بعضهم بالتألیف والتحقیق علی ضوء الروایات والأقوال. أما أخبار المقام، فقد نص فی الحدائق والجواهر علی اعتضادها بالشهرة، فهی جابرة للضعف علی المبنی - إن کان، وفی الحدائق: الأخبار المذکورة ظاهرة فی جوازه فی هذه الصورة، فیجب تخصیص الأخبار المطلقة بها، وبه یظهر ضعف قول من ذهب إلی عموم التحریم. نعم، لا ریب فی أن الأحوط ترکه. وأما القیود التی ذکرها السید الاستاذ، فهی مستفادة من نفس تلک الأخبار، ومقتضی القاعدة للخروج عن الأخبار الدالة بإطلاقها أو عمومها علی حرمة الغناء والمدعی إباؤها عن التقیید والتخصیص، هو الإقتصار علی ذلک.
2- 2) کما فی مفتاح الکرامة 12: 175.
3- 3) کتاب المکاسب 1: 119.

علیهنّ الرجال، ویکون النکاح شرعیّاً دائمیّاً، وکان فی حال الزفاف وهو حال دخول المرأة فی بیت زوجها (1).

فی حکم الرجز

نعم، لا یبعد جواز الهتاف والشعار والرجز ونحو ذلک مما تعارف فی میادین الحرب منذ صدر الاسلام، لغرض الحماسة والتهییج علی القتال، لعدم صدق الغناء عرفاً، فتکون خارجة موضوعاً.

فی حکم الحداء

کما لا یبعد جواز الحداء - کدعاء، وهو صوت یرجّع فیه لسوق الإبل - وفاقاً لجماعة منهم المحقق حیث قال: « ولا بأس بالحداء» (2). بل هو المشهور بینهم کما عن ( الکفایة) (3)، لعدم صدق الغناء علیه عرفاً کذلک.

وفی ( المسالک) : قد روی أنه صلّی اللّٰه علیه وآله وسلّم قال لعبد اللّٰه بن رواحة: « حرّک بالقوم، فاندفع یرتجز، وکان عبد اللّٰه بن رواحة جیّد الحداء وکان مع الرجال، وکان أنجشة مع النساء، فلما سمعه أنجشة تبعه، فقال النبی صلّی اللّٰه علیه وآله وسلّم لأنجشه: رویدک، رفقاً بالقواریر. یعنی النساء» (4).

ص:935


1- 1) وسیلة النجاة: 1/366، المسألة 13.
2- 2) شرائع الإسلام 4: 128.
3- 3) کفایة الأحکام 2: 750، مستند الشیعة 18: 201، وعنه فی المکاسب 1: 118.
4- 4) مسالک الأفهام 14: 181.

وقد خدش فیه الشیخ سنداً ودلالة (1).

هذا، ولو شک فی اندراج صوت تحت موضوع الغناء، فإن الأصل یقتضی إباحته، وکذا لو کانت الشبهة مفهومیة للشک فی مفهوم الغناء، لأن الاحتیاط یکون واجباً إن کان المفهوم مجملاً مردداً بین أفراد تکون نسبته إلی الجمیع علی السواء، کما لو فرض ورود النهی عن التکتف فی الصلاة، وتردد مفهوم التکتف بین وضع الیدین احداهما علی الاخری مطلقاً أو وضعهما کذلک علی الصدر. أما إذا کان القدر المتیقن من المفهوم هو خصوص الحالة الثانیة، فلا یجب الإحتیاط بترک الاولی، وما نحن فیه من هذا القبیل، فإن حکم بعض الأطراف معلوم، إذ قد عرفت القدر المتیقن فی ماهیّة الغناء، فإذا شک فی حرمة الزائد جرت أصالة البراءة.

حکم الشعر المتضمن للکذب

قال المحقق قدّس سرّه: « ویحرم من الشعر ما تضمن کذباً أو هجاء مؤمن أو تشبیباً بامرأة معروفة غیر محلّلة له، وما عداه مباح، والإکثار منه مکروه» (2).

أقول: فی العبارة أحکام:

الأول: کلّ کلام تضمّن کذباً فهو حرام، وقائله فاسق تردّ شهادته، لحرمة الکذب بالأدلّة الأربعة، من غیر فرق بین الشعر وغیره، ولعلّ تخصیص الشعر بالذکر من جهة شیوع الأشعار المتضمنة للکذب، وأما الشعر المتضمن لخلاف

ص:936


1- 1) کتاب المکاسب 1: 118. أقول: وقال المحدّث البحرانی ( الحدائق الناضرة 18: 116) : لم أقف فی الأخبار له - أی لاستثناء الحداء - علی دلیل، وتوقف فی الجواهر فی استثنائه، لکن السید الاستاذ یری کون الحداء قسیماً للغناء بشهادة العرف، فیکون خارجاً موضوعاً، قال فی الجواهر: ولا بأس به.
2- 2) شرائع الإسلام 4: 128.

الواقع من باب المبالغة أو الإغراق، فلا یبعد عدم حرمته، بل فی ( المسالک) الحکم بجوازه، قال: « وأما الشعر المشتمل علی المدح والإطراء، فما أمکن حمله علی ضرب من المبالغة فهو جائز، ألا تری أن رسول اللّٰه صلّی اللّٰه علیه وآله وسلّم قال لفاطمة بنت قیس: أما معاویة فصعلوک لامال له، وأما أبو جهم فلا یضع عصاه عن عاتقه (1)ومعلوم أنه کان یضعها کثیراً، وإن لم یمکن حمله علی المبالغة وکان کذباً محضاً فهو کسائر أنواع الکذب. وربما قیل بعدم التحاقه بالکذب مطلقاً، لأن الکاذب یری الکذب صدقاً ویروّجه، ولیس غرض الشاعر أن یصدق فی شعره، وإنما هو صناعة» (2).

ولو توقف حفظ نفس محترمة أو مال محترم علی الکذب جاز، بل وجب. . .

حکم هجاء المؤمن

الثانی: هجاء المؤمن حرام، فمن فعل فسق وردّت شهادته، ویدلّ علی حرمته الأدلّة الأربعة، لأنه إیذاء، وظلم، وهتک، وهمز، ولمز، وکلّ ذلک حرام، بل کبیرة موبقة. . . ومن ذلک یظهر أنه لا دلیل علی حرمة « الهجاء» بعنوانه من الکتاب والسنّة، بل یحرم من جهة انطباق أحد هذه العناوین علیه، نعم، الدلیل القائم علی حرمته بالخصوص هو الإجماع بقسمیه کما فی ( الجواهر) (3).

فهجاء المؤمن، وهو ذمّه وذکر عیوبٍ له شعراً سواء کان فیه أو لا، وسواء کان فی حضوره أو لا، حرام. وبما ذکرنا یظهر الفرق بینه وبین الکذب والغیبة والتشبیب.

ص:937


1- 1) مسالک الأفهام 14: 182.
2- 2) مسالک الأفهام 14: 182.
3- 3) جواهر الکلام 41: 49.

ویحرم هجاء المومن سواء کان عادلاً أو فاسقاً بل متجاهراً بالفسق وإن جازت غیبته بذلک، وأما الخبر « محصّوا ذنوبکم بذکر الفاسقین» (1)فالمراد به الخارجون عن الإیمان، قال فی ( المسالک) : « اللهم إلا أن یدخل هجاء الفاسق فی مراتب النهی عن المنکر بحیث یتوقف ردعه علیه، فیمکن جوازه حینئذ إن فرض» (2).

واحترز بالمؤمن عن المخالف، فإنه یجوز هجوه، لعدم احترامه، وکذا یجوز هجاء الفاسق المبدع لئلّا یؤخذ ببدعه، لکن بشرط الاقتصار علی ذکر المعائب الموجودة فیه.

وقد ألحق صاحب ( الجواهر) المخالفین بالمشرکین فی الحکم المذکور، فقال ما ملخصه بلفظه: أما المشرکون، فلا إشکال کما لا خلاف فی جواز هجوهم وسبّهم ولعنهم وشتمهم مالم یکن قذفاً مع عدم شرائطه أو فحشاً. . . فالظاهر إلحاق المخالفین بالمشرکین فی ذلک، لاتّحاد الکفر الإسلامی والإیمانی فیه، بل لعلّ هجاءهم علی رؤس الأشهاد من أفضل عبادة العباد مالم تمنع التقیة، وأولی من ذلک غیبتهم التی جرت سیرة الشیعة علیها فی جمیع الأعصار والأمصار، علمائهم وعوامّهم، حتی ملأوا القراطیس منها، بل هی عندهم من أفضل الطاعات وأکمل القربات، فلا غرابة فی دعوی تحصیل الإجماع کما عن بعضهم، بل یمکن دعوی کون ذلک من الضروریات فضلاً عن القطعیات. . . کما لا یخفی علی الخبیر الماهر الواقف علی ما تظافرت به النصوص بل تواترت من لعنهم وسبّهم وشتمهم

ص:938


1- 1) مفتاح الکرامة 12: 211. ولم اعثر علیه فی المصادر الروائیّة.
2- 2) مسالک الأفهام 3: 127.

وکفرهم، وأنهم مجوس هذه الاُمة، وأشر من النصاری، وأنجس من الکلاب (1). . .

حکم التشبیب

الثالث: التشبیب بالمرأة کما فی ( المکاسب) عن ( جامع المقاصد) : ذکر محاسنها وإظهار شدّة حبّها بالشعر (2).

وقد نقل الشیخ الحکم بالحرمة عن المبسوط (3)وجماعة کالفاضلین (4)والشهیدین (5)والمحقق الثانی (6)، بل فی ( الجواهر) : بلا خلاف أجده فیه، بل الإجماع بقسمیه علیه (7).

والبحث الآن فی جهتین:

أما الاولی، ففی موضوع الحکم، وقد قیّد المحقق قدّس سرّه بالامرأة المعروفة غیر المحللة. وفی ( المکاسب) : المرأة المعروفة المؤمنة المحترمة.

وأما الثانیة، ففی دلیل الحکم المذکور:

قال الشیخ: واستدلّ علیه بلزوم تفضیحها، وهتک حرمتها، وإیذائها، وإغراء الفساق بها، وإدخال النقص علیها وعلی أهلها، ولذا لا ترضی النفوس الأبیة ذوات الغیرة والحمیة أن یذکر ذاکر عشق بعض بناتهم وأخواتهم، بل

ص:939


1- 1) جواهر الکلام 22: 61 62. وقوله: إنهم مجوس. . . الخ تقدم.
2- 2) کتاب المکاسب 1: 64. جامع المقاصد 4: 28. بتفاوت یسیر.
3- 3) المبسوط فی فقه الإمامیة 8: 228.
4- 4) شرائع الإسلام 4: 128، تحریر الأحکام 2: 260، تذکرة الفقهاء 12: 144، إیضاح الفوائد 1: 405.
5- 5) الدروس الشرعیة: 3/163، مسالک الأفهام 14: 182.
6- 6) جامع المقاصد 4: 28.
7- 7) جواهر الکلام 41: 49.

البعیدات من قراباتهم.

ثم أشکل علی هذا الإستدلال بقوله: والإنصاف أن هذه الوجوه لا تنهض لإثبات التحریم، مع کونه أخص من المدّعی، إذ قد لا یتحقق شیء من المذکورات فی التشبیب، بل وأعمّ منه من وجه، فإن التشبیب بالزوجة قد یوجب أکثر المذکورات (1).

أقول: إنه لا دلیل علی حرمة التشبیب بعنوانه، فینبغی الاقتصار علی المورد الذی یتحقق فیه شیء من العناوین المذکورة، والمتیقن من ذلک هو الشعر المتضمّن لمحاسن المرأة الأجنبیة ونشره أو إنشاده للغیر، وهذا هو المتعارف بین أراذل الناس وأفواه السفلة.

وحینئذ، فلو فعل ذلک بالنسبة إلی غلام حرم کذلک، وعلیه فالتقیید بالمرأة لاوجه له. . .

وکذا یحرم لو کان بالنسبة إلی حلیلته، ولکن التقیید بغیر المحللة لا حاجة إلیه، لأن أحداً من ذوی الغیرة لا یتشبب عادةً بزوجته وحلیلته عند غیره، بل قد لا یکتب الشعر فی ورقة مخافة أن تقع بید الغیر. . .

وعلی هذا، فلو أنشأ شعراً تضمن تشبیباً بامرأة معروفة غیر محللة، لکنه أخفاه عن غیره، بل محاه أو مزّق الورقة المکتوب علیها، لم ینطبق شیء من الوجوه المذکورة، ولابدّ من دلیل خاص یدلّ علی حرمته.

اللهم إلا أن یدّعی انطباق عناوین « اللهو» و « الباطل» و « الفحشاء» و « عدم العفاف» ونحو ذلک مما ذکره الشیخ للاستدلال علی الحکم، بعد الإشکال

ص:940


1- 1) کتاب المکاسب 1: 64.

فی الاستدلال بما ذکروه.

لکن الإنصاف أن هذه الوجوه أیضاً لا تنهض لإثبات التحریم، لما ذکرناه.

فظهر أنه إن أذاع الشعر ونشره ثبتت الحرمة، سواء کان بامرأة أجنبیة أو حلیلة، أو بغلام، لانطباق الوجوه التی ذکرها القوم، وإلا فلا حرمة، لا من جهة تلک الوجوه، ولا من جهة ما ذکره الشیخ.

اللهم إلا صدق عنوان « اللهو» و « الباطل» ونحوهما، بناء علی شمولها لذلک.

لکن فیه: إنه إن تم ذلک لزم الحکم بحرمة نظم الشعر فی وصف شجرة مثلاً، لأنه « عبث» و « لغو» ، وهو فی غایة البعد.

ومن هنا یقال بعدم حرمة التشبیب بالمخطوبة قبل العقد، بل مطلق من یراد تزویجها، لعدم جریان أکثر ما ذکر فیها، إن لم یطلع غیره علی الشعر، بل لا یکون هذا عادة، فیجوز له التشبیب بها کما یجوز له النظر إلیها.

وأما التقیید بالمعروفة، فلأنّ التشبیب بالمرأة المبهمة بأن یتخیّل امرأة ویتشبب بها، مباح عند الکل، کما فی ( المکاسب) (1).

وأما التقیید بالمؤمنة، فقد نقله الشیخ عن العلامة فی ( القواعد) و ( التذکرة) وعن غیره، لعدم احترام غیر المؤمنة (2).

ص:941


1- 1) کتاب المکاسب 1: 65.
2- 2) قواعد الأحکام 2: 8، تذکرة الفقهاء 12: 144، کتاب المکاسب 1: 65، إیضاح الفوائد 4: 405.
حکم الشعر إنشاءً وإنشاداً

الرابع: إن ما عدا ذلک من الشعر مباح إنشاؤه وإنشاده، وقد کان للنبی صلّی اللّٰه علیه وآله وسلّم شعراء یصغی إلیهم، کما اشتهر عنه قوله: « إن من البیان لسحراً وإن من الشعر لحکمة» (1).

حکم الإکثار من الشعر

الخامس: إن الإکثار من الشعر، أی من حیث نفسه، مع قطع النظر عن جهة أخری ترجحه، مکروه، للنهی، خصوصاً لیلة الجمعة ویومها، وللصائم، بل عن ( الخلاف) کراهة انشاده مطلقاً، مستدلّاً علیه بالإجماع وغیره (2).

ص:942


1- 1) من لا یحضره الفقیه 4: 379/5805، وسائل الشیعة 7: 403/4. أبواب صلاة الجمعة، الباب 51.
2- 2) کتاب الخلاف 6: 308 المسألة 56.
المسألة السادسة: ( فی حرمة استعمال آلات اللهو)

قال المحقق قدّس سرّه: « العود والصنج وغیر ذلک من آلات اللهو حرام یفسق فاعله ومستمعه، ویکره الدف فی الأملاک والختان خاصة» (1).

أقول: أما حرمة العود والصنج وغیر ذلک من آلات اللهو، فلا خلاف فیها، بل الإجماع بقسمیه علیها کما فی ( الجواهر) (2).

ویدلّ علی الحرمة قبل ذلک طائفة کبیرة من الأخبار الناهیة (3)عن فعل ذلک بجمیع أشکاله بالألسنة المختلفة:

1 - إسحاق بن جریر: « سمعت أبا عبد اللّٰه علیه السلام یقول: إن شیطاناً یقال له القفندر، إذا ضرب فی منزل الرجل أربعین صباحاً بالبربط ودخل الرجال، وضع ذلک الشیطان کلّ عضو منه علی مثله من صاحب البیت ثم نفخ فیه نفخة، فلا یغار بعدها، حتی تؤتی نساؤه فلا یغار» (4).

ص:943


1- 1) شرائع الإسلام 4: 128.
2- 2) جواهر الکلام 41: 51.
3- 3) انظر الباب 100 من أبواب ما یکتسب به من وسائل الشیعة 17/213. لکن بعض هذه الأخبار غیر صریح فی التحریم، وذلک غیر ضائر کضعف بعضها سنداً، لتعاضد بعضها ببعض، مع وجود ما هو صریح، بالإضافة إلی الإجماعات المحکیة.
4- 4) وسائل الشیعة 17: 312/1. أبواب ما یکتسب به، الباب 100.

دلّ علی حرمة الضرب ب « البربط» (1). . . فإذا فعل ذلک أربعین صباحاً ترتب الأثر الوضعی المذکور نتیجة استحواذ الشیطان المسمی ب « القفندر» علی جمیع أعضاء الرجل، کما ذکر فی الخبر.

وجاء فی خبر آخر ترتب أثر آخر علی ذلک وهو: « نزع الحیاء من الرجل، فلم یبال ما قال ولا ما قیل فیه» وهذا نصه:

2 - أبو داود المسترق قال: « من ضرب فی بیته بربط أربعین یوماً سلّط اللّٰه علیهم شیطاناً یقال له: القفندر، فلا یبقی عضو من أعضائه إلا قعد علیه، فإذا کان کذلک نزع منه الحیاء ولم یبال ما قال ولا ما قیل فیه» (2).

3 - کلیب الصیداوی: « سمعت أبا عبد اللّٰه علیه السلام یقول: ضرب العیدان ینبت النفاق فی القلب کما ینبت الماء الخضرة» (3).

وهذا أثر آخر من آثار هذه المعصیة.

4 - موسی بن حبیب: « عن علی بن الحسین غ قال: لا یقدّس اللّٰه اُمة فیها بربط یقعقع ونایة تفجع» (4).

فیمکن أن یکون المراد اتخاذ الاُمة ذلک بمعنی شیوعه فیهم وکونه شعاراً لهم، وأن یکون المراد وجود البربط فیها ولو فی بعض الدور أو بین طائفة من الاُمّة.

5 - سماعة: « قال أبو عبد اللّٰه علیه السلام: لما مات آدم شمت به إبلیس وقابیل فاجتمعا فی الأرض، فجعل إبلیس وقابیل المعازف والملاهی شماتة بآدم

ص:944


1- 1) البربط کجعفر: من ملاهی العجم والعرب تسمیه المزهر والعود. کذا فی المصباح المنیر.
2- 2) وسائل الشیعة 17: 313/2. أبواب ما یکتسب به، الباب 100.
3- 3) وسائل الشیعة 17: 313/3. أبواب ما یکتسب به، الباب 100.
4- 4) وسائل الشیعة 17: 313/4. أبواب ما یکتسب به، الباب 100.

علیه السلام، فکلّ ما کان فی الأرض من هذا الضرب الذی یتلذذ به الناس، فإنما هو من ذلک» (1).

أی: إن جعل المعازف واللعب بالملاهی شماتة بآدم علیه السلام حسب السنة السیئة التی جعلها إبلیس وقابیل.

6 - السکونی عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام « قال رسول اللّٰه صلّی اللّٰه علیه وآله وسلّم: أنهاکم عن الزفن والمزمار وعن الکوبات والکبرات» (2)(3).

7 - عمران الزعفرانی: « عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام قال: من أنعم اللّٰه علیه بنعمة فجاء عند تلک النعمة بمزمار فقد کفرها (4). الحدیث» .

8 - حماد بن عمرو وأنس بن محمد عن أبیه: « عن جعفر بن محمد عن آبائه علیهم السلام فی وصیة النبی لعلی قال: یا علی، ثلاثة یقسین القلب: استماع اللهو، وطلب الصید، وإتیان باب السلطان» (5).

9 - أحمد بن عامر الطائی عن الرضا علیه السلام فی حدیث الشامی: إنه

ص:945


1- 1) وسائل الشیعة 17: 314/5. أبواب ما یکتسب به، الباب 100.
2- 2) وسائل الشیعة 17: 314/6. أبواب ما یکتسب به، الباب 100.
3- 3) الزفن: الرقص وأصله: اللعب والدفع. والمزمار من آلات اللهو معروف. والکوبات: جمع الکوبة وهو الطبل کما فی خبر نوف عن أمیر المؤمنین علیه السلام. الوسائل 17/315 وفی المصباح: الطبل الصغیر المخصر. وعن بعض اللغویین: النرد فی کلام أهل الیمن. وفی النهایة: النرد، وقیل: الطبل: وقیل: البربط. وفی المصباح: الکبر بفتحتین: الطبل له وجه واحد. وفی النهایة: الطبل ذو الرأسین وقیل: الطبل الذی له وجه واحد. ولم أجد « الکبرات» جمعاً له.
4- 4) وسائل الشیعة 17: 127/5. أبواب ما یکتسب به، الباب 17.
5- 5) وسائل الشیعة 17: 314/8. أبواب ما یکتسب به، الباب 100.

« سأل أمیر المؤمنین علیه السلام عن معنی هدیر الحمام الراعیة - عبّیة - (1)قال: تدعو علی أهل المعازف والمزامیر والعیدان» (2).

10 - الطوسی فی مجالسه « عن علی بن موسی عن آبائه عن علی علیهم السلام قال: کلّ ما ألهی عن ذکر اللّٰه فهو من المیسر» (3). یعنی: الذی جاء فی الآیة الکریمة: «إِنَّمَا اَلْخَمْرُ وَ اَلْمَیْسِرُ وَ اَلْأَنْصٰابُ وَ اَلْأَزْلاٰمُ رِجْسٌ» (4).

11 - الصدوق فی خصاله: عن السیاری رفعه « عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام، إنه سئل عن السفلة فقال: من یشرب الخمر ویضرب بالطنبور» (5).

12 - ورّام فی کتابه: « قال علیه السلام: لا تدخل الملائکة بیتاً فیه خمر أو دف أو طنبور أو نرد، ولا یستجاب دعاؤهم وترفع عنهم البرکة» (6).

فروع فی استعمال آلات اللهو

وهل یشمل معقد الإجماع وقول المحقق « وغیر ذلک» الصنج المستعمل فی هذه الأزمنة فی المناسبات المختلفة؟ .

فی ( المستند) : یحکم فیه وفی کلّ ما یشک فی دخوله فی معقد الإجماع بمقتضی

ص:946


1- 1) کذا فی الوسائل، والظاهر أن الصحیح « الراعبیة» وهی التی یستحب اتخاذها فی البیوت، ففی خبرالسکونی: « اتخذوا الحمام الراعبیة فی بیوتکم فإنها تلعن قتلة الحسین بن علی صلوات اللّٰه علیهما» . وهدیرها. سجعها. یقال: هدر الحمام یهدر أی سجع.
2- 2) وسائل الشیعة 17: 314/10. أبواب ما یکتسب به، الباب 100.
3- 3) وسائل الشیعة 17: 314/15. أبواب ما یکتسب به، الباب 100.
4- 4) سورة المائدة 5: 90.
5- 5) وسائل الشیعة 17: 314/11. أبواب ما یکتسب به، الباب 100.
6- 6) وسائل الشیعة 17: 315/13. أبواب ما یکتسب به، الباب 100.

الأصل. قال: وأما ما روی من قولهم: : إیّاک والصوانج فإن الشیطان یرکض معک والملائکة تنفر عنک، فلا یصلح لإثبات الحرمة، لاختلاف النسخة، فإن فی الأکثر: الصوالج. فتأمل (1).

أقول: هل اختلاف النسخة فی المقام ونحوه، یوجب رفع الید عن الخبر والأخذ بمقتضی أصالة البراءة، أو أن مقتضی القاعدة فیه هو الإحتیاط؟ الظاهر الثانی، للعلم الإجمالی بکون الصادر أحد اللفظین، فالمنهی عنه فی الخبر إما هذا وإما ذاک، ومقتضی القاعدة ترک استعمال کلا الأمرین لیحصل الیقین بالإمتثال، لا الرجوع إلی أصالة البراءة، ولعل هذا وجه التأمل الذی أمر به. والصوالج جمع الصولجان (2).

نعم، إذا کان المراد من الصنج المحرم هو الدف المشتمل علی جلاجل کما فی ( المسالک) (3)وعن بعض اللغویین، اختصت الحرمة بما کان بهذه الکیفیة، ولیس منها ما تعارف استعماله فی عزاء الإمام الحسین علیه السلام، لکن کلمات الفقهاء واللغویین مختلفة.

هذا، والمتیقن من الدخول تحت عنوان « الملاهی» و « المعازف» هو کلّ آلة اتخذت للهو واُعدّت له عند أهل العرف، فیحرم استعمالاتها المناسبة لها بقصد التلهی والإلهاء.

ولو استعملت الآلة الاستعمال الخاص بها لا بقصد الإلهاء، بل لغرض

ص:947


1- 1) مستند الشیعة 18: 166.
2- 2) أقول: جاء الصوالج جمعاً للصولجان کما فی التاج، ولم أجد فی کتب اللغة الصوانج جمعاً للصنج، فکون اللفظ هو الصوالج کما فی أکثر النسخ هو الظاهر، فیکون الخبر فی مورد الصولجان فقط.
3- 3) مسالک الأفهام 14: 183.

عقلائی مقصود، کإیقاظ النائم أو إعلام الغافل مثلاً، فالظاهر الحرمة أیضاً، لصدق استعمال آلة اللهو الإستعمال المحرم، وعدم مدخلیة للقصد المذکور.

ولو استعملها بغیر النحو الخاص المجعولة له، کجعل الدف ظرفاً لبعض الأشیاء، والمزمار عصاءاً، ونحو ذلک، فقد اختار فی (المستند) الحرمة قال: بل کأنه لا خلاف فیه (1).

أقول: إن کان دلیل الحرمة هو وجوب کسر آلات اللهو وإعدامها کما فی خبر أبی الربیع الشامی: « إن اللّٰه بعثنی رحمة للعالمین ولأمحق المعازف والمزامیر» (2). فإن ذلک لا یقتضی حرمة الاستعمال المذکور، فلو عصی الأمر بالکسر واتخذ المزمار عصاءاً لم یرتکب فعلین محرمین، بل المعصیة واحدة وهی ترک الکسر والإعدام.

وإن کان الدلیل خبر ( تحف العقول) عن الصادق علیه السلام: « کلّ أمر یکون فیه الفساد مما هو منهی عنه من جهة أکله وشربه أو کسبه أو نکاحه أو ملکه أو إمساکه أو هبته أو عاریته، أو شیء یکون فیه وجه من وجوه الفساد: نظیر البیع بالربا أو البیع للمیتة أو الدم أو لحم الخنزیر أو لحوم السباع من صنوف سباع الوحش والطیر أو جلودها أو الخمر أو شیء من وجوه النجس، فهذا کلّه حرام ومحرم، لأن ذلک کلّه منهی عن أکله وشربه ولبسه وملکه وإمساکه والتقلّب فیه، فجمیع تقلّبه فی ذلک حرام» (3)الحدیث. ونحوه. فإن الظاهر انصراف هذه الأخبار وکلمات الأصحاب عن مثل هذا الاستعمال.

ص:948


1- 1) مستند الشیعة 18: 166 167.
2- 2) وسائل الشیعة 25: 307/1. أبواب الأشربة المحرمة، الباب 10.
3- 3) وسائل الشیعة 17: 84/1. أبواب ما یکتسب به، الباب 2.

ولو تحقق اللهو بغیر آلات اللهو کالطشت ونحوه یضرب به کما یضرب بالدف، ففی ( المستند) : الظاهر عدم الحرمة للأصل، واختصاص ثبوت الحرمة باستعمال آلات اللهو. قال: نعم، لو ثبتت حرمة مطلق اللهو لأمکن القول بالحرمة لذلک، ولکنها غیر ثابتة (1).

أقول: لا حاجة إلی ثبوت حرمة مطلق اللهو للقول بالحرمة هنا، للقطع بأن العلّة فی تحریم استعمال آلات اللهو هو مبغوضیّة اللهو الحاصل منها، فلو حصل ذلک اللهو باستعمال غیرها من الأشیاء لقلنا بحرمة ذاک الاستعمال أیضاً وإن لم یصدق علیه استعمال آلة اللهو، إذ لا خصوصیة للعود والمزمار ونحوهما، فظهر أن نفس التحریم لاستعمال آلات اللهو کاف لتحریم التلهی بغیرها، سواء کان دلیل آخر أو لا، وسواء کان مطلق اللهو حراماً أو لا. هذا کلّه بالنسبة إلی نفس الإستعمال.

حکم استماع أصوات آلات اللهو

وصریح المحقق وجماعة حرمة استماع أصوات آلات اللهو. قال فی ( المستند) : وکأنه لصدق الاشتغال المصرح به فی روایة الفضل (2)(3).

أقول: قد یناقش فی صدق « الاشتغال» علی « الاستماع» ، لکن لا حاجة إلی التمسک بروایة الفضل، بل إن نفس أدلّة حرمة الاستعمال کافیة فی الدلالة علی

ص:949


1- 1) وسائل الشیعة 17: 84/1. أبواب ما یکستب به، الباب 2.
2- 2) مستند الشیعة 18: 172.
3- 3) یعنی خبر الصدوق فی عیون الأخبار بأسانیده إلی الفضل بن شاذان عن الرضا علیه السلام فی کتابه إلی المأمون، الذی ذکر فیه الکبائر، و عدّ منها: « الاشتغال بالملاهی» . الوسائل 15/330.

حرمة الاستماع، لما تقدم من أن الإشتغال بها إنما حرم لأجل التلهی بالصوت والإلتذاذ المحرم الحاصل من ذلک، ولا ریب فی حصول ذلک لمستمعه، بل قد یحصل له مالا یحصل لفاعله.

هذا مضافاً إلی قوله تعالی: «إِنَّ اَلسَّمْعَ وَ اَلْبَصَرَ وَ اَلْفُؤٰادَ کُلُّ أُولٰئِکَ کٰانَ عَنْهُ مَسْؤُلاً» (1)حیث استشهد به الإمام علیه السلام لحرمة استماع الغناء (2)، وإلی الأخبار الواردة فی تحریم خصوص الإستماع.

وهل یحرم السماع کذلک؟ وتظهر الثمرة فیما إذا مرّ علی طریق یکون فیه السماع مع إمکان العبور من غیره، فهل یجوز له العبور منه؟ قال فی ( المستند) : لا یحرم، للأصل وعدم صدق الاشتغال، وإن وجب المنع نهیاً عن المنکر (3).

أقول: الفرق بین السماع والاستماع واضح، ولکن صدق الاستماع لمن اختار الطریق الموجب للسماع علی الطریق الاخر غیر الموجب له مع إمکان العبور منه، غیر بعید، فعلیه اختیار الطریق الثانی، وکذا لو حضر مجلساً لصدیق له مثلاً لا للاستماع فترک الخروج عن المجلس، لم یبعد صدق الاستماع بالنسبة إلیه وإن لم یکن

ص:950


1- 1) سورة الاسراء 17: 36.
2- 2) یعنی خبر مسعدة بن زیاد قال: « کنت عند أبی عبد اللّٰه علیه السلام فقال له رجل: بأبی أنت وأمی، إنی أدخل کنیفاً ولی جیران وعندهم جوار یتغنین ویضربن بالعود، فربما أطلت الجلوس استماعاً منی لهن. فقال علیه السلام: لا تفعل. فقال الرجل: واللّٰه ما آتیهن، إنما هو سماع أسمعه باُذنی. فقال علیه السلام: للّٰه أنت أما سمعت اللّٰه یقول «إِنَّ السَّمْعَ وَالْبَصَرَ وَالْفُؤَادَ کُلُّ أُولئِکَ کَانَ عَنْهُ مَسْؤُولاً» . فقال: بلی واللّٰه لکأنّی لم أسمع بهذه الآیة من کتاب اللّٰه من عربی ولا عجمی، لا جرم إنی لا أعود إن شاء اللّٰه، وإنی استغفر اللّٰه. فقال له: قم فاغتسل وصل ما بدا لک، فإنک کنت مقیماً علی أمر عظیم، ما کان أسوء حالک لو مت علی ذلک. . .» وسائل الشیعة 3/331.
3- 3) مستند الشیعة 18: 172.

بقاؤه فی المجلس لأجل الاستماع، کما أن الأحوط لمن سمع صوتاً من بعید وهو فی داره ولم یمکنه النهی أن یسدّ السمع بشیء.

وعلی الجملة، فإن الإحتیاط فی جمیع هذه الموارد ونحوها لازم، لاحتمال صدق الاستماع المحرم علی ذلک.

وأما حضور مجلس الإشتغال بالملاهی مع العلم بعدم إمکان المنع وعدم إمکان الخروج، فلا ریب ولا کلام فی حرمته، کحرمة حضور مجلس القمار والخمر حتی مع عدم الإشتغال بالملاهی وعدم الإستماع والسماع، بل یحرم حتی علی الأصم.

ومن أحکام المسألة: وجوب کسر آلات اللهو أو إتلافها علی کلّ متمکن، من باب النهی عن المنکر الذی هو إمساکه واقتناؤه، ولا یضمن به لصاحبه، نعم، یجب علیه فی صورة الکسر ردّ المکسور إلی المالک، لأن الواجب إعدام الهیئة فقط.

هل الإشتغال بالملاهی کبیرة؟

ثم إن ظاهر المحقق وغیره ممن أطلق تحقق الفسق بالإشتغال بالملاهی، کون ذلک من المعاصی الکبیرة، وهو صریح خبر ( عیون الاخبار) (1)وخالف فی ذلک الشهید الثانی فی ( المسالک) (2)وتبعه بعضهم، ولعله لعدم اعتبار الخبر المزبور، أو للقول بأن الکبیرة ما أوعد اللّٰه علیها النار فی القرآن المجید کما تقدم عن ( الکفایة) .

ص:951


1- 1) وسائل الشیعة 15: 329/33. أبواب جهاد النفس، الباب 46.
2- 2) مسالک الأفهام 14: 177.
حکم الدف فی الإملاک والختان

وقد استثنی المحقق من الحرمة هنا وفی ( النافع) استعمال الدف فی الإملاک والختان خاصة، فقال بالکراهة (1)، وتبعه العلامة فی ( التحریر) فقال: أما الدف فیکره فی الاملاک والختان خاصة ویحرم فی غیرهما (2)، وهو المحکی فی ( الجواهر) عن ( الخلاف) و ( المبسوط) (3). وذهب جماعة إلی المنع مطلقاً، قال فی ( الکفایة) : ومنع منه ابن ادریس مطلقاً، ورجحه العلامة فی ( التذکرة) محتجاً بأن اللّٰه عزّوجلّ حرم اللهو واللعب وهذا منه، وهو غیر بعید (4).

أقول: لا کلام فی حرمة اللهو واللعب، فإن تم ما استدلّ به للجواز کان دلیلاً علی التقیید والتخصیص. . . وقد استدل للاستثناء فی الإملاک - وهو النکاح والتزویج - بخبرین نبویین:

أحدهما: « أعلنوا النکاح واضربوا علیه الغربال (5)، یعنی الدف» .

والآخر: « فصل ما بین الحرام والحلال بالضرب بالدف عند النکاح» (6).

لکنهما غیر تامین سنداً، وتحقق الشهرة الجابرة - علی المبنی - غیر معلوم.

ص:952


1- 1) المختصر النافع: 279.
2- 2) تحریر الأحکام 5: 251.
3- 3) جواهر الکلام 41: 51، کتاب الخلاف 6: 307 المسألة 55، المبسوط فی فقه الإمامیة 8: 224.
4- 4) کفایة الاحکام 2: 751، السرائر 2: 215، تذکرة الفقهاء 2: 581. ( حجری) .
5- 5) سنن ابن ماجه 1: 611/1895، وفیه: « بالغربال» ، السنن الکبریٰ 7: 290، وفیه: « أظهروا النکاح. . . بالغربال» ، المبسوط فی فقه الإمامیة 8: 224.
6- 6) مسند أحمد 3: 418.

وأما الختان، فلم یذکروا لاستثنائه دلیلاً إلا ما فی ( المستند) قال: والمرسل المروی فی ( التذکرة) حیث قال: وروی جواز ذلک فی الختان والعرس (1).

وکیف کان، فإن القول بالإستثناء مشکل جدّاً.

ص:953


1- 1) مستند الشیعة 18: 174، تذکرة الفقهاء 2: 581. ( حجری) .
المسألة السابعة: ( فی الحسد وبغضة المؤمن وأن التظاهر بذلک قادح)

قال المحقق قدّس سرّه: « الحسد معصیة وکذا بغضة المؤمن، والتظاهر بذلک قادح فی العدالة» (1).

أقول: هنا بحثان:

البحث الأول: فی الحسد

الحسد کما فی ( الجواهر) : تمنّی زوال النعمة عن الغیر أو هزوله (2)، والصحیح ما فی ( کشف اللثام) : أو ملزومه، قال المحقق: « معصیة» وفی ( القواعد) : « الحسد حرام» (3).

وظاهر المحقق أنه معصیة صغیرة مالم یتظاهر به، فإن تظاهر کان معصیة کبیرة تقدح فی العدالة وتسقط بها الشهادة.

لکن صریح ( المسالک) أنه معصیة کبیرة، تظاهر بها أو لا، فإن تظاهر لم تقبل شهادته، قال رحمه اللّٰه: لا خلاف فی تحریم هذین الأمرین، والتهدید علیهما

ص:954


1- 1) شرائع الإسلام 4: 128.
2- 2) جواهر الکلام 41: 52.
3- 3) قواعد الأحکام 3: 495.

فی الأخبار مستفیض، وهما من الکبائر، فیقدحان فی العدالة مطلقاً، وإنما جعل التظاهر بهما قادحاً لأنهما من الأعمال القلبیة، فلا یتحقق تأثیرهما فی الشهادة إلا مع إظهارهما، وإن کانا محرمین بدون الإظهار (1).

وفی ( شرح الإرشاد) بعد أن ذکر أخبار المسألة: ثم إن ظاهر هذه الأخبار أن الحسد کبیرة، بل کاد أن یکون کفراً، فإن أُولت بحیث لم تکن کبیرة، فیکون إخلاله بالشهادة باعتبار الإصرار والمداومة کغیره مما تقدّم وتأخّر، والظاهر أن الحسد مطلقاً ذنب، سواء أظهر أم لم یظهر، ولکن إخلاله بالشهادة إنما یکون إذا کان ظاهراً حتی یعلم، مثل سائر الذنوب (2).

فهذان قولان، وظاهر ( الجواهر) قول ثالث، فإنه بعد أن صرّح بعدم الخلاف فی الحرمة کالمسالک قال بعد ذکر خبر حمزة بن حمران الآتی: « فیمکن أن یقال: إن التظاهر بهما محرم» (3). وصریح ( المسالک) کون الحسد من الأعمال القلبیة، وعلیه، یمکن أن یکون محکوماً بحکم من الأحکام.

لکن ظاهر أخبار المسألة أنه من صفات القلب، فکیف یحکم علیه بشیء من الأحکام؟ وبعبارة أخری: إن موضوعات الأحکام هی أفعال العباد لا أوصافهم، نعم إذا کان وصف من الأوصاف باختیار العبد وجوداً أو عدماً أمکن أن یقال للعبد: إن أوجدت الصفة الکذائیة فی نفسک أو أعدمتها فالحکم کذا، لکن الحسد لیس من هذا القبیل، فإنه کالخوف والبخل مثلاً خارج عن الإختیار، فقولهم: « معصیة» أو « حرام» مشکل، نعم، لا مانع من أن یقال بوجوب تغییر

ص:955


1- 1) مسالک الأفهام 14: 184.
2- 2) مجمع الفائدة والبرهان 12: 344.
3- 3) جواهر الکلام 41: 53.

الصفة السیئة مع الإمکان.

أما إظهار الحسد وعدم إظهاره فذلک تحت اختیار المکلف، فیحرم علیه الإظهار، ویجب علیه المنع من ظهوره، وعلی هذا تحمل الاخبار الدالّة علی حرمة الحسد، فإن تظاهر سقط عن العدالة، وسقطت شهادته عن القبول.

کما یجب حمل ما دلّ منها علی عدم خلو الأنبیاء والأولیاء عن الحسد علی الغبطة أو علی الصفة غیر الاختیاریة، غیر أن النبی والولی لا یتظاهر به بالنسبة إلی غیره، حتی وإنْ کان الغیر کافراً، أو یحمل علی غیر ذلک مما لا ینافی العصمة.

والحق أنه إن التفت الحاسد إلی لوازم الحسد کالسخط علی اللّٰه تعالی فهو معصیة فوق الکبیرة، سواء تظاهر بها أو لم یتظاهر، فإن لم یتظاهر کان کالمنافق، وإن تظاهر بها مع ذلک فذاک معصیة أخری، ویترتب علی التظاهر عدم قبول الشهادة وإن لم یلتفت إلی شیء من ذلک.

هذا کلّه بالنسبة إلی الحسد، وهذه نصوص بعض الأخبار فی ذمّه:

1 - محمد بن مسلم: « قال أبو جعفر علیه السلام: إن الرجل لیأتی بأدنی بادرة فیکفر، وإن الحسد لیأکل الإیمان کما تأکل النار الحطب» (1).

2 - داود الرقی: « سمعت أبا عبد اللّٰه علیه السلام یقول: إتقو اللّٰه ولا یحسد بعضکم بعضاً» (2). الحدیث.

3 - السکونی: « عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام قال قال رسول اللّٰه صلّی اللّٰه علیه وآله وسلّم: کاد الفقر أن یکون کفراً، وکاد الحسد أن یغلب القدر» (3).

ص:956


1- 1) وسائل الشیعة 15: 365/1. أبواب جهاد النفس، الباب 55.
2- 2) وسائل الشیعة 15: 365/3. أبواب جهاد النفس، الباب 55.
3- 3) وسائل الشیعة 15: 365/4. أبواب جهاد النفس، الباب 55.

4 - معاویة بن وهب: « قال أبو عبد اللّٰه علیه السلام: آفة الدین الحسد والعجب والفخر» (1).

5 - داود الرقی: « عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام قال قال رسول اللّٰه صلّی اللّٰه علیه وآله وسلّم: قال اللّٰه عزّوجلّ لموسی بن عمران: یا ابن عمران، لا تحسدنّ الناس علی ما آتیتهم من فضلی، ولا تمدنّ عینیک إلی ذلک، ولا تتبعه نفسک، فإن الحاسد ساخط لنعمتی، صاد لقسمی الذی قسمت بین عبادی، ومن یک کذلک فلست منه ولیس منی» (2).

6 - الفضیل بن عیاض: « عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام قال: إن المؤمن یغبط ولا یحسد، والمنافق یحسد ولا یغبط» (3).

7 - أبو بصیر: « عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام قال: اصول الکفر ثلاثة: الحرص والإستکبار والحسد» (4)الحدیث.

8 - حمزة بن حمران: « عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام قال: ثلاثة لم ینج منها نبی فمن دونه: التفکر فی الوسوسة فی الخلق، والطیرة، والحسد، إلا أن المؤمن لا یستعمل حسده» (5).

ذکر هذه الأخبار وغیرها فی ( وسائل الشیعة) . وسیأتی ما یدلّ علی ذلک فی حرمة بغضة المؤمن.

ص:957


1- 1) وسائل الشیعة 15: 366/5. أبواب جهاد النفس، الباب 55.
2- 2) وسائل الشیعة 15: 366/6. أبواب جهاد النفس، الباب 55.
3- 3) وسائل الشیعة 15: 366/7. أبواب جهاد النفس، الباب 55.
4- 4) وسائل الشیعة 15: 367/10. أبواب جهاد النفس، الباب 55.
5- 5) وسائل الشیعة 15: 366/8. أبواب جهاد النفس، الباب 55.
البحث الثانی: فی بغضة المؤمن

وأما بغضة المؤمن، فالکلام فیها کالکلام فی الحسد، وعندنا أنها صفة من الصفات القلبیة، قد تکون اختیاریة وقد تکون غیر اختیاریة، ومن قال بحرمتهامن دون تظاهر فقد جعلها من الأفعال القلبیة أو أراد الاختیاریة منها کما هو الأظهر.

إلا أنه لا ریب فی قدح التظاهر بها فی العدالة، وسقوط الشهادة به، وفی ( المبسوط) : إنه إن ظهر منه سب وفحش فهو فاسق، وإلا ردّت شهادته للعداوة (1).

واستدل للحرمة فی ( کشف اللثام) و ( الجواهر) بما ورد من الأمر بالتحابّ والتعاطف، والنهی عن التعادی والتهاجر (2)، وفی ( شرح الإرشاد) إنه لم یرد نهی صریح عن البغضة (3).

والصحیح ورود النهی الصریح عنها، علی أنه إذا کان التحریم من جهة الأمر بالتحاب والتعاطف، لزم القول بوجوب ذلک حتی یحرم التباغض لکونه ترکاً للواجب، مع أن أحداً لا یفتی بحرمة الترک المذکور، ولیس التحاب والتباغض ضدین لا ثالث لهما.

ونحن نذکر هنا بعض النصوص من کلتا الطائفتین:

ص:958


1- 1) المبسوط فی فقه الإمامیة: 8/227، وعنه کشف اللثام 10: 299، وجواهر الکلام 41: 53.
2- 2) کشف اللثام 10: 298، جواهر الکلام 41: 52.
3- 3) مجمع الفائدة والبرهان 12: 346. وفیه: وأما الأخبار الدالّة علی تحریم بغض المؤمن التی ادعی استفاضتها، فلیس یحضرنی الآن شیء منها.

1 - عمر بن یزید: « عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام قال قال رسول اللّٰه صلّی اللّٰه علیه وآله وسلّم: ما کاد جبرئیل یأتینی إلا قال: یا محمد اتّق شحناء الرجال وعداوتهم» (1).

2 - مسمع بن عبد الملک: « عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام قال قال رسول اللّٰه صلّی اللّٰه علیه وآله وسلّم فی حدیث: ألا إن فی التباغض الحالقة، لا أعنی حالقة الشعر، ولکن حالقة الدین» (2).

وهذا الخبر المشتمل علی لفظة « التباغض» سنده معتبر.

3 - شعیب العقرقوفی: « سمعت أبا عبد اللّٰه علیه السلام یقول لأصحابه: إتقوا اللّٰه وکونوا اخوة بررة، متحابین فی اللّٰه، متواصلین، متراحمین، تزاوروا وتلاقوا وتذاکروا أمرنا وأحیوه» (3).

4 - أبو المغرا: « عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام قال: یحق علی المسلمین الاجتهاد فی التواصل، والتعاون علی التعاطف، والمواساة لأهل الحاجة، وتعاطف بعضهم علی بعض، حتی تکونوا کما أمرکم اللّٰه عزّوجلّ «رُحَمٰاءُ بَیْنَهُمْ» (4)متراحمین مغتمین لما غاب عنهم من أمرهم، علی ما مضی علیه معشر الأنصار علی عهد رسول اللّٰه صلّی اللّٰه علیه وآله وسلّم» (5).

هذا، وقد ذکروا أن ما یجده الإنسان من الثقل من بعض إخوانه لبعض

ص:959


1- 1) وسائل الشیعة 12: 238/1. أبواب أحکام العشرة، الباب 136.
2- 2) وسائل الشیعة 12: 240/7. أبواب أحکام العشرة، الباب 136.
3- 3) وسائل الشیعة 12: 215/1. أبواب أحکام العشرة، الباب 124.
4- 4) سورة الفتح 48: 29.
5- 5) وسائل الشیعة 12: 215/2. أبواب أحکام العشرة، الباب 124.

أحوال أو أفعال أو لغیر ذلک، لیس من البغض، فإنه لا ینفک عنه أحد من الناس، واستثنوا من البغضة العداوة لأمر دینی فقالوا بأنها غیر محرمة.

ومن ذلک کلّه یظهر: أن البغضة المحرّمة لیست مطلق الکراهیّة والاستثقال، بل المراد بغض المؤمن وهجره عن عداوة، وفی بعض الأخبار ما یؤید ذلک.

ثم إنه یمکن أن یقال باستقلال العقل بقبح بغض المؤمن من غیر مجوز، وأن الأدلّة الشرعیة إرشاد إلی هذا الحکم العقلی.

ص:960

المسالة الثامنة: ( فی حرمة لبس الحریر وردّ الشهادة به)

قال المحقق قدّس سرّه: « لبس الحریر للرجال فی غیر الحرب اختیاراً محرم، تردّ به الشهادة» (1).

أقول: فی هذه المسألة مبحثان، ویشتمل کلّ منهما علی فروع:

المبحث الأول: لبس الحریر

أ - لا ریب ولا خلاف فی حرمة لبس الحریر المحض للرجال عدا ما استثنی، بل علیه الإجماع فی ( المسالک) وغیره (2)، بل علیه إجماع علماء الإسلام ونصوصهم کما فی ( الجواهر) (3)و ( کشف اللثام) (4). وهذه طائفة من النصوص الدالّة علی ذلک من أخبارنا.

1 - محمد بن مسلم: « عن أبی جعفر علیه السلام قال: لا یصلح لباس الحریر والدیباج، فأما بیعهما فلا بأس» (5).

ص:961


1- 1) شرائع الإسلام 4: 129.
2- 2) مسالک الأفهام 14: 185، مجمع الفائدة والبرهان 12: 374، کفایة الأحکام 2: 753.
3- 3) جواهر الکلام 41: 53.
4- 4) کشف اللثام 10: 296، و3: 215.
5- 5) وسائل الشیعة 4: 368/3. أبواب لباس المصلی، الباب 11.

2 - أبو الجارود عن أبی جعفر: « إن رسول اللّٰه صلّی اللّٰه علیه وآله وسلّم قال لعلی علیه السلام: إنی اُحبّ لک ما اُحبّ لنفسی، وأکره لک ما أکره لنفسی، فلا تختّم بخاتم ذهب - إلی أن قال - ولا تلبس الحریر، فیحرق اللّٰه جلدک یوم تلقاه» (1).

3 - جراح المدائنی عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام: « إنه کان یکره أن یلبس القمیص المکفوف بالدیباج، ویکره لباس الحریر. . .» (2).

والکراهة محمولة علی التحریم فی الحریر، بقرینة الخبر المتقدم علیه.

4 - مسعدة بن صدقة، عن جعفر بن محمد عن أبیه: إن رسول اللّٰه صلّی اللّٰه علیه وآله وسلّم نهاهم عن سبع منها: « لباس الاستبرق والحریر. . .» (3).

ویدلّ علی الحرمة ما دلّ علی جواز لبسه فی الحرب والضرورة، وما دلّ علی جواز لبس الحریر غیر المحض، وما دلّ علی جواز لبسه للنساء، . . . کما سیأتی.

وأما ما کان ظاهراً فی خلاف ذلک، فمحمول علی الحریر غیر المحض، أو علی التقیة.

ب - ظاهر المحقق قدّس سرّه هنا وفی ( النافع) والعلامة فی ( القواعد) و ( التحریر) (4)کون اللبس معصیة کبیرة، فلا یشترط الإصرار والمداومة علی اللبس، وذلک لأن کلّ معصیة توعّد علیها النار فهی کبیرة، وقد ورد ذلک بالنسبة

ص:962


1- 1) وسائل الشیعة 4: 368/5. أبواب لباس المصلی، الباب 11.
2- 2) وسائل الشیعة 4: 370/9. أبواب لباس المصلی، الباب 11.
3- 3) وسائل الشیعة 4: 371/11. أبواب لباس المصلی، الباب 11.
4- 4) قواعد الأحکام 3: 495، تحریر الأحکام 5: 251، المختصر النافع: 279.

إلی لبس الحریر فی بعض الأخبار (1).

هذا بالنسبة إلی اللبس.

وأما الصلاة فیه للرجال، فإن کان ممّا تتمّ فیه الصلاة، فالحکم هو عدم الجواز، إجماعاً کذلک، وإلا ففیه خلاف، کما سیأتی.

وأما حکم التکأة علیه، والافتراش له. . . فسیأتی أیضاً.

ج - وبقید « المحض» یخرج غیر المحض، فلا ریب فی جواز لبسه والصلاة

ص:963


1- 1) أقول: المراد خبر أبی الجارود المتقدم. وذهب المقدس الاردبیلی وتبعه السبزواری فی الکفایة وصاحب الریاض إلی العدم. قال الأخیر: « وفیه إشکال، إذ لا یستفاد من أدلة المنع کونه من الکبائر، وإنما غایتها إفادة التحریم وهو أعم منه، والأصل یلحقه بالصغیر، فالوجه عدم رد الشهادة بمجرد اللبس من دون إصرار ومداومة، کما نبه علیه المقدس الاردبیلی رحمه اللّٰه، وتبعه صاحب الکفایة فقال: ولعل قدحه فی الشهادة باعتبار الإصرار، وربما یفهم منه کون ذلک مراد الأصحاب ومذهبهم أیضاً، وهو غیر بعید، ولا ینافیه إطلاق عبائرهم، لقوة احتمال وروده لبیان جنس ما یقدح فی العدالة من دون نظر إلی اشتراط حصول التکرار والاکتفاء بالمرة الواحدة، وإنما أحالوا تشخیص ذلک إلی الخلاف فی زوال العدالة بکل ذنب أو بالکبائر منها خاصة. . .» ریاض المسائل 15: 272، کفایة الأحکام 2: 753، مجمع الفائدة والبرهان 12: 376. قلت: إن خبر أبی الجارود یستفاد منه کونه من الکبائر، ومعه لا مجال للرجوع إلی الأصل، وإن کان کونه ملحقاً إیاه بالصغائر محل بحث، وأما احتمال کون ذلک مراد الأصحاب فیخالف ظواهر عبائرهم، کاحتمال ورودها لبیان جنس ما یقدح فی العدالة، فقد ذکر المحقق مثلاً أن الحسد معصیة وکذا بغضة المؤمن ثم قال: والتظاهر بهما قادح فی العدالة. إنما الکلام فی سند الخبر المزبور، فأبو الجارود وهو زیاد بن المنذر قال فی تنقیح المقال: لم یوثقه أحد من الرجالیین، بل هو مذموم أشد الذم لکنه من رجال کامل الزیارات وتفسیر القمی. علی أن الخبر رواه الصدوق بإسناده إلیه، وطریق الصدوق إلیه ضعیف، وإن کان الظاهر تمامیة سند الخبر فی العلل. فالخلاف فی المقام مبنی علی اعتبار الخبر وعدمه، بعد الخلاف الکبروی الذی أشرنا إلیه فی نظیر المقام فیما تقدم.

فیه، قال المحقق قدّس سرّه: « وإذا مزج بشیء، مما یجوز فیه الصلاة حتی خرج عن کونه محضاً، جاز لبسه والصلاة فیه، سواء کان أکثر من الحریر أو أقل منه» (1)قال فی ( الجواهر) بشرحه: بلا خلاف أجده فیه، بل الإجماع بقسمیه علیه، بل الثانی منهما مستفیض کالنصوص، أو متواتر (2)، ومن النصوص الصریحة فی ذلک:

1 - عبید بن زرارة: « عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام قال: لا بأس بلباس القز ، إذا کان سداه أو لحمته من قطن أو کتان» (3).

2 - إسماعیل بن الفضل: « عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام فی الثوب یکون فیه الحریر. فقال: إن کان فیه خلط فلا بأس» (4).

3 - زرارة: « سمعت أبا جعفر علیه السلام ینهی عن لباس الحریر للرجال والنساء، إلا ما کان من حریر مخلوط بخز، لحمته أو سداه خز، أو کتان أو قطن. . .» (5).

4 - یوسف بن ابراهیم: « عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام قال: لا بأس بالثوب أن یکون سداه و زرّه وعلمه حریراً، وإنما کره الحریر المبهم للرجال» (6).

د - وقد وقع الکلام فی حکم لبس ما نسج نصفه حریراً محضاً، ونصفه الآخر غیر حریر، فقد أفتی السید فی ( العروة) بعدم الجواز (7)، والأقوی هو الجواز، لأن المستفاد من الأدلة حرمة الحریر المحض، أو المبهم، أو المصمت، علی اختلاف

ص:964


1- 1) شرائع الإسلام 1: 69.
2- 2) جواهر الکلام 8: 135.
3- 3) وسائل الشیعة 4: 374/2. أبواب لباس المصلّی، الباب 13.
4- 4) وسائل الشیعة 4: 374/4. أبواب لباس المصلّی، الباب 13.
5- 5) وسائل الشیعة 4: 374/5. أبواب لباس المصلّی، الباب 13.
6- 6) وسائل الشیعة 4: 375/6. أبواب لباس المصلّی، الباب 13.
7- 7) العروة الوثقی: 2/345، المسألة 27.

العناوین الواردة فیها، والتی لا یصدق شیء منها عرفاً علی هذا الثوب.

فإن شک فی الجواز، فإن الأصل الأولی فی لبس کلّ لباس هو الجواز، ثم خصص ذلک بأدلة حرمة لبس الحریر المحض، ومع الشک فی شمول دلیل المخصص لما خیط أو نسج بهذه الکیفیة، یکون العام هو المرجع ویحکم بالجواز.

وإن کان العام ما دلّ علی حرمة الحریر، ثم خرج منه الحریر غیر المحض، فمع الشک فی صدق غیر المحض علی هذا الثوب، کان المرجع أدلّة حرمة الحریر.

لکن الأظهر هو الأول، وهو کون المرجع عمومات جواز مطلق اللبس، فیجوز لبس هذا الثوب.

ولو شک فی أنه من الحریر أو غیره ومن هذا القبیل اللباس المتعارف فی زماننا المسمی بالشعری لمن لم یعرف حقیقته جاز لبسه، للشک فی شمول الأدلة له.

ولو شک فی أنه حریر محض أو ممتزج، قال السید فی ( الوسیلة) : الأحوط الاجتناب، لکن الأقوی عند السید الاستاذ عدم وجوبه، کما ذکر فی حاشیتها (1)، لجریان البراءة، نعم، هو لازم بالنسبة إلی الصلاة فیه بناءاً علی شرطیة غیر الحریر فیها.

ه - استثنی من الحرمة، اللبس فی حالین:

1 - لبس الحریر فی حال الحرب:

وقد ادعی علیه الإجماع جماعة من الأصحاب، ویدلّ علیه قبله من النصوص.

ص:965


1- 1) وسیلة النجاة 1: 151، المسألة 18.

1 - إسماعیل بن الفضل: « عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام قال: لا یصلح للرجل أن یلبس الحریر إلا فی الحرب» (1).

2 - إبن بکیر عن بعض أصحابنا: « عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام قال: لا یلبس الرجل الحریر والدیباج إلا فی الحرب» (2).

3 - سماعة بن مهران: « سألت أبا عبد اللّٰه علیه السلام عن لباس الحریر والدیباج. فقال: أما فی الحرب فلا بأس به، وإن کان فیه تماثیل» (3).

وهل المستثنی مطلق الحرب أو یختص بالحرب الواجبة، أو الجائزة؟

لا ریب فی جواز اللبس فی الحرب الواجبة، أما الجائزة فوجهان، العدم لعدم وجوب الحرب، فلماذا یقوم بالحرب مع عدم وجوبها، حتی یجوز له لبس الحریر. والجواز، لأنه مع جواز الحرب، یجوز له اللبس إذا اختار القیام بها، نظیر السفر فی شهر رمضان من جهة.

وأما المحرمة فلا، لأن دلیل الجواز فی الحرب منصرف ظاهراً عن الحرب المحرمة، فإذا حارب ولبس فقد ارتکب محرمین.

والمراد من حال الحرب، حال قیامها فعلاً، أو الکون فی بعض مقدماتها القریبة منها، بحیث یصدق عرفاً کونه فی حال الحرب.

ثم إنه ذکر فی ( الجواهر) وغیرها: أن المراد استثناء حال الحرب من حرمة اللبس وبطلان الصلاة معاً، کما هو ظاهر المتن أو صریحه، بل وغیره من کلمات

ص:966


1- 1) وسائل الشیعة 4: 371/1. أبواب لباس المصلّی، الباب 12.
2- 2) وسائل الشیعة 4: 372/2. أبواب لباس المصلّی، الباب 12.
3- 3) وسائل الشیعة 4: 372/3. أبواب لباس المصلّی، الباب 12.

الأصحاب (1)، وقد نص علی الجواز السید فی ( العروة) حیث قال: وحینئذ تجوز الصلاة فیه أیضاً (2).

والتحقیق أنه: إن کان عدم جواز الصلاة فی الحریر مستنداً إلی النهی عن مطلق لبسه، ففی الحرب ینتفی النهی، فلا وجه لبطلانها فیه، وإن کان حکماً مستقلاً من جهة أنه مانع أو عدمه شرط فلا تصح وتظهر الثمرة فیما إذا أمکنه النزع وتبدیل الثوب والظاهر هو الثانی، فیکون کلبس الذهب للرجال، فیحرم لبسه، وتبطل الصلاة فیه، کما سیأتی فی المبحث الثانی. وبناءاً علی عموم دلیل استثناء حال الحرب للصلاة، تکون النسبة بینه وبین دلیل: « لا تصل فی الحریر» العموم من وجه، فیتعارضان فی مورد الاجتماع، ویتساقطان، ویکون المرجع هو الأصل.

نعم، لو ورد نص یقول: لا تلبس الحریر ولاتصل فیه إلا فی الحرب، تعیّن الأوّل.

2 - لبس الحریر فی حال الضرورة:

ویدلّ علی جواز اللبس فی حال الضرورة کالبرد المانع من نزعه الأدلّة العامة، الواردة فی الأبواب المختلفة من الفقه، مثل قولهم علیهم السلام:

1 - لیس شیء مما حرم اللّٰه إلّاوقد أحلّه لمن اضطر إلیه (3).

ص:967


1- 1) جواهر الکلام 8: 119، الوسیلة: 88، المعتبر 2: 88.
2- 2) العروة الوثقی: 2/344.
3- 3) وسائل الشیعة 4: 3/3، 5: 482/6 و7. أبواب القیام، الباب 1، 23: 228/18. کتاب الأیمان، الباب 13.

2 - کلّما غلب اللّٰه علیه فاللّٰه أولی بالعذر (1).

3 - رفع عن أمتی الخطأ والنسیان وما أکرهوا علیه وما لا یطیقون. . . (2).

وغیر ذلک من الأدلّة العامة الحاکمة علی الأدلة الأولیّة.

ومن هنا صرح جماعة بالإجماع علی هذا الحکم.

وأما الاستدلال له بخصوص ما عن الصدوق رحمه اللّٰه من أنه: « لم یطلق النبی صلّی اللّٰه علیه وآله وسلّم لبس الحریر لأحد من الرجال، إلا لعبد الرحمن بن عوف، وذلک أنه کان رجلاً قملاً» (3)، فیتوقف علی إلغاء الخصوصیة فیه، وهو مشکل، لاحتمال کونه قضیّة فی واقعة، لجواز وصول حال عبد الرحمن حدّاً جاز له ذلک بالأدلة العامة.

ومن هنا یشکل التعدّی من ضرورة البرد ونحوه إلی کلّ ضرورة، بأن یقال بجواز الصلاة فیه فی کلّ ضرورة جاز معها اللبس.

و وبقید « الرجال» یخرج النساء، وقد نص علی ذلک المحقق فی کتاب الصلاة بقوله: « ویجوز للنساء مطلقاً» (4)قال فی ( الجواهر) : إجماعاً أو ضرورة من المذهب، بل الدین (5)، ویدل علیه من النصوص:

1 - لیث المرادی: « قال أبو عبد اللّٰه علیه السلام: إن رسول اللّٰه صلّی اللّٰه

ص:968


1- 1) وسائل الشیعة 4: 80/2، أبواب أعداد الفرائض، الباب 20، 4: 373، 4: 8، أبواب قضاء الصلوات، الباب 3، ح3، 13، 16. 10: 227/6، أبواب من یصح منه الصوم، الباب 24.
2- 2) وسائل الشیعة 15: 369/1 و2. أبواب جهاد النفس، الباب 56.
3- 3) وسائل الشیعة 4: 372/4. أبواب لباس المصلی، الباب 12.
4- 4) شرائع الإسلام 1: 69.
5- 5) جواهر الکلام 8: 119.

علیه وآله وسلّم کسا اُسامة بن زید حلّة حریر، فخرج فیها، فقال: مهلاً یا اُسامة، إنما یلبسها من لا خلاق له، فاقسمها بین نساءک» (1).

2 - یوسف بن إبراهیم: « عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام. . . إنما یکره المصمت من الإبریسم للرجال، ولا یکره للنساء» (2).

3 - ابن بکیر عن بعض أصحابنا: « عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام قال: النساء یلبسن الحریر والدیباج إلا فی الإحرام» (3).

4 - الحسین بن زید عن جعفر بن محمد عن آبائه علیهم السلام فی حدیث المناهی: « نهی رسول اللّٰه صلّی اللّٰه علیه وآله وسلّم عن لبس الحریر والدیباج والقز للرجال، فأما النساء فلا بأس» (4).

5 - جابر الجعفی: « سمعت أبا جعفر علیه السلام یقول: لیس علی النساء أذان. . . ویجوز للمرأة لبس الدیباج والحریر، فی غیر صلاة وإحرام، وحرم ذلک علی الرجال إلا فی الجهاد. . .» (5).

6 - قرب الإسناد عن موسی بن جعفر علیه السلام: « سألته عن الدیباج هل یصلح لبسه للنساء؟ قال: لا بأس» (6).

إنما الکلام والخلاف فی موضعین:

ص:969


1- 1) وسائل الشیعة 4: 379/2. أبواب لباس المصلّی، الباب 16.
2- 2) وسائل الشیعة 4: 379/1. أبواب لباس المصلّی، الباب 16.
3- 3) وسائل الشیعة 4: 379/3. أبواب لباس المصلّی، الباب 16.
4- 4) وسائل الشیعة 4: 380/5. أبواب لباس المصلّی، الباب 16.
5- 5) وسائل الشیعة 4: 380/6. أبواب لباس المصلّی، الباب 16.
6- 6) وسائل الشیعة 4: 380/9. أبواب لباس المصلّی، الباب 16.
صلاة المرأة فی الحریر

الأول: فی صلاة المرأة فی الحریر، فالمشهور شهرة عظیمة کادت تکون إجماعاً هو الجواز، وعلیه السیدان فی ( العروة) و (الوسیلة) (1)وعن الصدوق: المنع (2)، وعن الأردبیلی: إنه أولی (3)، وعن ( الحبل المتین) : إنه أوجه (4). وعن جماعة: التوقف (5).

وقد استدلّ للمنع بإطلاق صحیحی عبد الجبار الآتیین، وبخصوص خبری زرارة وجابر الجعفی المتقدمین.

وأجیب عن الصحیحین بتقیید ما دلّ علی اختصاص الحرمة بالرجال لهما، وعن خبر جابر بالضعف فی السند، وعن خبر زرارة بالحمل علی الکراهة جمعاً بین الأدلّة.

إحرام المرأة فی الحریر

الثانی: فی إحرام المرأة فی الحریر، فإنه لا یخلو من الإشکال، للأخبار الناهیة عن إحرامها فیه أو لبسها للحریر فی حال الإحرام.

ص:970


1- 1) العروة الوثقی: 2/344، وسیلة النجاة: 1/150.
2- 2) من لا یحضره الفقیه: 1/263، ذیل ح811.
3- 3) مجمع الفائدة والبرهان 2: 84.
4- 4) الحبل المتین: 185. وفیه: فالأولی اجتناب النساء. . . ، مستند الشیعة 4: 342، جواهر الکلام 8: 120.
5- 5) منتهی المطلب 4: 224، مدارک الأحکام 3: 177، کفایة الاحکام 1: 81، حبل المتین: 185.
فی وظیفة الخنثی

أما الخنثی، فألحقها فی ( الجواهر) بالمرأة، قال: والخنثی المشکل ملحق بها فی جواز اللبس علی الأقوی، لأصالة براءة الذمة، بل وفی الصلاة أیضاً عندنا، لصدق الإمتثال، وعدم العلم بالفساد، وما ذکره غیر واحد من مشایخنا من إلحاقها فی الصلاة بأخس الحالین، مبنی علی أصالة الشغل، وإجمال العبادة، ونحو ذلک مما لا نقول به، کما هو محرّر فی محله (1).

أقول: توضیح ما ذکره هو: أن أمر الصلاة دائر بین الأقل والأکثر، لأن الخنثی تشک فی اشتراط عدم الحریر، أو مانعیة الحریر لصحة صلاتها، مضافاً إلی سائر الشرائط، فیکون الأقل وهو ما عدا الحریر هو المتیقن، ویجری الأصل بالنسبة إلی الأکثر، فلا یکون الحریر مانعاً أو عدمه شرطاً لها.

ولو شکت فی تحقق الامتثال بعد الفراغ، کان شکّها مسبباً عن الشک فی الاشتراط أو المانعیة، والأصل هو العدم.

وکذا الأمر فی أصل التکلیف، فإنه مع الشک فی اشتغال الذمة، تجری أصالة البراءة، لحدیث الرفع وغیره من أدلّتها، کما هو محرر فی محلّه.

فإن کان المستند لما ذکره غیر واحد من المشایخ هو الإحتیاط فی الشبهة التحریمیة، وفی دوران الأمر بین الأقل والأکثر، فالمبنی باطل، کما تقرر فی الاصول.

وإن أرادوا من « أخس الحالین» أن الخنثی لیست قسماً برأسه، بل هو إما ذکر، أو أنثی، وهذا العلم الإجمالی یقتضی امتثالها بالنسبة إلی تکالیف الرجل والمرأة معاً، فیلزمها فیما نحن فیه الإحتیاط، ولا وجه للرجوع إلی الأصل، نظیر

ص:971


1- 1) جواهر الکلام 8: 122.

الحکم علیها بوجوب التستر من کلا القسمین، کان الوجه ما ذهبوا إلیه.

هل یجوز للصبی لبس الحریر؟

وأما الصبی: فلا بأس بلبسه الحریر، ضرورة عدم تکلیفه بشیء من التکالیف، إنما الکلام فی وجوب منع الولی، وحرمة إلباسه إیاه، وصحة صلاته فیه بناءاً علی کون عباداته شرعیة.

والحکم بوجوب منع الولی وحرمة إلباسه إیاه، یتوقف علی العلم بکون لباس الحریر للذکور من قبیل ما علم من الشارع کراهة وجوده فی الخارج حتی من الصبیان، لیتوجه الخظاب إلی أولیائهم أو غیرهم کفایة، بمنعهم عن اللبس، وبعدم إلباسهم إیاه.

لکن فی صحة صلاته فیه إشکال، بناءاً علی أن المستفاد من الأدلة کون النهی عن الصلاة فی الحریر مستقلاً عن النهی عن اللبس، وهو لیس ببعید.

فی حکم مالاتتم الصلاة فیه

ز - هل یجوز لبس ما لا تتمّ فیه الصلاة من الحریر منفرداً، کالتکة والقلنسوة ونحوهما، والصلاة فیه؟ فیه خلاف، ومن جوّز اللبس فی الصلاة فقد جوّزه فی غیرها، فنقول: قد نسب القول بالجواز إلی الأشهر فی ( الجواهر) (1)کما فی ( الوافی) (2). وعن جماعة کثیرة، کالمفید والصدوق والشیخ فی النهایة والعلامة فی

ص:972


1- 1) جواهر الکلام 8: 123.
2- 2) الوافی 7: 425 ذیل ح6252.

بعض کتبه وغیرهم: المنع (1). وعن جماعة منهم المحقق قدّس سرّه فی کتبه الثلاثة التردد (2)، لکن قال المحقق: « والأظهر الکراهیة» (3). وهذا هو المختار (4).

استدلّ للمنع: بمکاتبة محمد بن عبد الجبار قال: « کتبت إلی أبی محمد أسأله هل یصلّی فی قلنسوة حریر محض أو قلنسوه دیباج؟ فکتب: لا تحلّ الصلاة فی حریر محض» (5). وبمکاتبته الاخری: « کتبت إلی أبی محمد علیه السلام أسأله هل یصلّی فی قلنسوة حریر محض أو قلنسوة دیباج؟ فکتب: لا تحلّ الصلاة فی حریر محض» (6)(7).

ص:973


1- 1) الجامع للشرائع: 67، مختلف الشیعة 2: 80، منتهی المطلب 4: 225، وعن فخر المحققین فی المهذب البارع 1: 325، حبل المتین: 183، کشف اللثام 3: 215، الحدائق الناضرة 7: 97، مدارک الأحکام 3: 179، مجمع الفائدة والبرهان 2: 83 84، البیان: 57 58، غنیة النزوع 1: 66، من لا یحضره الفقیه 1: 264 / ذیل ح 814، ولم اعثر فی النهایة علی المنع، بل قال فیه بالکراهة. راجع النهایة: 98. وقال فی المبسوط 1: 83، بالجواز ثم قال: والتنزّه عنه أفضل.
2- 2) شرائع الإسلام 1: 69، المعتبر 2: 89، المختصر النافع: 24، مسالک الأفهام 1: 164، ریاض المسائل 2: 327، تحریر الأحکام 1: 195/620، غایة المرام 1: 133، نهایة الاحکام 1: 376، المقتصر: 71.
3- 3) شرائع الإسلام 1: 69.
4- 4) قال السید فی العروة ( العروة الوثقی 2: 343، المسألة 25) : أن لا یکون حریراً محضاً للرجال، سواء کان ساتراً للعورة أو کان الساتر غیره، وسواء کان مما تتم فیه الصلاة أولا، علی الأقوی، کالتکة والقلنسوة ونحوهما، بل یحرم لبسه فی غیر حال الصلاة أیضاً إلا مع الضرورة. فقال سیدنا الاستاذ فی تعلیقته: لا قوة فیه والأحوط اجتنابه، ومن هنا فقد وافق السید صاحب الوسیلة فی قوله: « أن لا یکون حریراً محضاً للرجال علی الأحوط» .
5- 5) وسائل الشیعة 4: 368/2. أبواب لباس المصلّی، الباب 11.
6- 6) وسائل الشیعة 4: 376/1. أبواب لباس المصلّی، الباب 14.
7- 7) أقول: هل هی مکاتبة اخری أو هی مکاتبة واحدة؟ صریح الجواهر هو الأوّل، لکن الثانی غیر بعید، بل هو الظاهر عند المحقق النائینی، ففی کتاب الصلاة للآملی ( کتاب الصلاة 1: 277) عنه قدس سرهما: الظاهر أنهما روایة واحدة، إلا أنه لمکان تقطیعها یذکر کل فقرة منها فی الموضع المناسب لها، والمنقول عن بعض السادة من أهل إصفهان وجود أصل نسخة المکاتبة عنده، الذی کان الجواب فیها بخط العسکری علیه السلام، وأنه ذکر فیها نحو من خمسة عشر إلی عشرین سؤالاً. قلت: قد ذکرت المکاتبة فی وسائل الشیعة مرةً فی الباب الحادی عشر، ومرتین فی الباب الرابع عشر من أبواب لباس المصلی، وقد أضاف فی الموضع الأخیر ذکر السؤال عما لاتتم الصلاة فیه من غیر المأکول مع الجواب بأنه إذا کان ذکیاً فلا بأس.

وللجواز: بما رواه الحلبی عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام قال: « کلّ ما لا تجوز الصلاة فیه وحده فلا بأس بالصلاة فیه، مثل التکة الإبریسم والقلنسوة والخف والزنار یکون فی السراویل ویصلی فیه» (1).

أما المکاتبة، فلا کلام فی صحتها سنداً، وأما خبر الحلبی فقد أجاب المانعون عنه بضعف سنده ب « أحمد بن هلال العبرتائی» فإنه ضعیف.

واُجیب: بأنه مع التسلیم ینجبر الضعف بعمل الأصحاب بالخبر (2)، إلا أنه لا سبیل إلی تقدیمه علی المکاتبة، لأنها أصح بلا کلام.

کما أنه لا سبیل إلی تقدیم خبر الحلبی علی المکاتبة بالحکومة، وإن کان مقدّماً علی إطلاقات عدم جواز الصلاة فی الحریر بالحکومة لأنه ناظر إلی تلک الإطلاقات، ولا بالتقیید لأنه من قبیل تخصیص المورد وهو مستهجن، إلا أن یقال بأن الإمام علیه السلام قد أعرض عن جواب السؤال، بل ذکر الحکم بصورة

ص:974


1- 1) وسائل الشیعة 4: 376/2. أبواب لباس المصلّی، الباب 14.
2- 2) أقول: الکلام فی « أحمد بن هلال» طویل، فمن الأصحاب من لا یعتمد علی خبره لکونه فاسد المذهب ضعیفاً، ومنهم من یعتمد علیه، لأن فساد المذهب لا یضر بعد وثاقة الراوی. قلت: إن کان منشأ تضعیف من ضعفه هو الفساد فی العقیدة وأنه فی نفسه ثقة أمکن الاعتماد علی خبره بناءاً علی أن فساد العقیدة لا یضر بالوثاقة کما علیه بعض مشایخنا. وراجع المستمسک فی شرح العروة 5 / 365، معجم رجال الحدیث 3 / 152.

العموم، لکنه خلاف الظاهر.

وحمل الفقیه الهمدانی المکاتبة علی الغالب (1).

أی: أن الغالب فی القلنسوة أن تکون من حریر.

وهو کما تری، لأن السؤال قد وقع عن القلنسوة، وإعطاء الجواب عن الفرد الغالب منه خلاف المتعارف، بل یمکن أن یکون من الإغراء بالجهل، إذ یمکن أن یکون المحتاج إلیه حکم القلنسوة غیر الحریر.

کما أن حمل المکاتبة علی التقیة غیر تام، لأن العامّة یقولون بجواز الصلاة فی ذلک (2)فقوله علیه السلام « لا تحلّ» الظاهر فی الحرمة الوضعیّة ینافی التقیة.

بقی حمل المکاتبة علی الکراهة، بقرینة خبر الحلبی.

وفیه: إن لسان النهی عام، لأنه قال: « لا تحلّ الصلاة فی حریر محض» ، فهو من الأدلة الدالّة علی عدم جواز الحریر مطلقاً، فیتوقف حمله علی الکراهة علی القول بعموم المجاز فیه، بأن استعملت الهیئة فی الجامع بین الحرمة والکراهة، فتکون الحرمة لما تتم فیه الصلاة، والکراهة لما لاتتم فیه، لکن الحمل علی عموم المجاز فیه مشکل.

إلا أن یقال بأن معنی المکاتبة: لا تحلّ الصلاة فی قلنسوة حریر محض، فلا یکون الجواب عامّاً، بل هو نهی عن خصوص القلنسوة، فیمکن حمله علی الکراهة بقرینة خبر الحلبی، وهذا هو الأولی، نظیر ما إذا قال السائل: هل یصلّی خلف شارب الخمر، فورد الجواب: لا تصلّ خلف الفاسق، فیحمل علی أن المراد

ص:975


1- 1) مصباح الفقیه ( کتاب الصلاة) 143، ( حجری) وفیه: لعلّه لغلبة حصول الامتزاج به.
2- 2) انظر کتاب الخلاف: 1/504، المسألة 245.

لا تصلّ خلف شارب الخمر لأنه فاسق.

وصاحب ( الجواهر) وبعضهم قدّموا خبر الحلبی لکونه أشهر (1)، وعلیه، فلماذا القول بالجواز علی کراهة؟ إلا أن یقال: بأن « لا بأس» فیه إشعار بوجود حزازة فیها، واللّٰه العالم.

ولو وصل الأمر إلی الأصل، فلا ریب فی أنه البراءة، لأنه من دوران الأمر بین الأقل والأکثر.

ثم إن المراد ما لاتتم فیه الصلاة منفرداً، أی لکلّ رجل بحسب حاله، لا مطلقاً، ولا الوسط من الرجال خلافاً للجواهر.

ح - لا بأس بالکف بالحریر، وترقیع الثوب به، لعدم صدق اللبس معه، ویجوز الصلاة فیه أیضاً، لانصراف أدلة النهی عن الصلاة فیه عن مثله. وإن کان الأحوط أن لا یزید علی أربع أصابع.

ط - ولا بأس أیضاً فی حمل الحریر، واستصحابه، فی الصلاة وغیرها، لعدم صدق اللبس، وانصراف الأدلّة عنه، وإن کان مما تتم فیه الصلاة.

فی حکم التکأة علی الحریر

ی- وأما التکأة علی الحریر، والافتراش له، والتدثّر به، فقد قال المحقق هنا: « وفی المتکأ علیه، والافتراش له تردد، والجواز مروی» (2)وقال فی کتاب

ص:976


1- 1) راجع جواهر الکلام 8: 129، مستند الشیعة 4: 347، مصباح الفقیه ( کتاب الصلاة) : 141، ( حجری) .
2- 2) شرائع الإسلام 4: 129.

الصلاة: « ویجوز الرکوب علیه وافتراشه علی الأصح» (1).

قال فی ( الجواهر) : وفاقاً للأکثر، بل المشهور نقلاً وتحصیلاً، بل فی المدارک: إنه المعروف من مذهب الأصحاب (2)، لصراحة نصوص المسألة فی اللّبس، ولا ریب فی عدم صدق علی التکأة والافتراش، ولو کان ثمّة حدیث ضعیف یدلّ علی المنع، فمحمول علی المنع من اللّبس، بقرینة سائر النصوص، وللغلبة فی استعمال الحریر.

وإن کان فی دعوی غلبة لبس الحریر علی سائر استعمالاته، بحیث یصح حمل الخبر المطلق علی هذا الاستعمال الخاص، نظر.

وکیف کان، ففی الصحیح عن علی بن جعفر قال: « سألت أبا الحسن علیه السلام عن الفراش الحریر ومثله من الدیباج، والمصلّی الحریر، هل یصلح للرجل النوم علیه والتکأة والصلاة؟ قال: یفترشه ویقوم علیه ولا یسجد علیه» (3).

وأما التدثر، فإن صدق علیه اللبس حرم، وإلا فلا، وفی ( مجمع البحرین) : «یٰا أَیُّهَا اَلْمُدَّثِّرُ» أی المتدثر بثیابه (4)، وظاهره الصدق.

ومع الشک فی الصدق من جهة اختلاف اللغة والعرف، فبالنسبة إلی اللبس یجری الأصل، وأما بالنسبة إلی الصلاة فیه، فتصح بناءاً علی مانعیّة الحریر، للشک فی المانعیة، ولا تصح بناءاً علی اشتراط عدمه.

وهذا کله مبنی علی ماهو الأظهر من عدم استناد النهی عن الصلاة فیه إلی

ص:977


1- 1) شرائع الإسلام 1: 69.
2- 2) جواهر الکلام 8: 127، مدارک الأحکام 3: 179.
3- 3) وسائل الشیعة 4: 378/1. أبواب لباس المصلّی، الباب 15.
4- 4) مجمع البحرین 1: 577، نشر مؤسسة البعثة.

النهی عن اللبس، وإلا فلا کلام فی الصحة، لانتفاء الحرمة، للأصل.

هذا کلّه فی المبحث الأول.

المبحث الثانی: التختم بالذهب

قال المحقق قدّس سرّه: « وکذا یحرم التختم بالذهب والتحلّی به للرجال» (1).

أقول: هنا مطالب:

1 - حکم التختم بالذهب والتحلّی به

لا کلام فی حرمة ذلک، ولا خلاف فیه بل الإجماع بقسیمه علیه کما فی ( الجواهر) (2)وبذلک ینجبر ضعف بعض النصوص، ولا فرق فی ذلک بین أن یکون ذهباً خالصاً أو غیر خالص، بل یحرم حتی المموّه عند المشهور، وأما المشکوک فی کونه ذهباً أو لا، فیرجع فیه إلی أهل الخبرة، ومع بقاء الشک لجهلهم أو اختلافهم مثلاً لم یحرم، للشک فی شمول الأدلة الناهیة له، وعدم جواز التمسک بها فی الشبهة المصداقیة، ولا عبرة بتسمیة بعض الناس إیاه بالذهب، ولو شک فیه من جهة الشک فی المفهوم، فالحکم هو الأخذ بالقدر المتیقن وإجراء البراءة عن الزائد علیه.

ومن نصوص المسألة:

1 - جابر الجعفی: « سمعت أبا جعفر علیه السلام یقول: لیس علی النساء

ص:978


1- 1) شرائع الإسلام 4: 129.
2- 2) جواهر الکلام 41: 54.

أذان - إلی أن قال -: ویجوز أن تتختم بالذهب وتصلی فیه، وحرم ذلک علی الرجال إلا فی الجهاد» (1).

2 - روح بن عبد الرحیم: « عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام قال قال رسول اللّٰه لأمیر المؤمنین: لا تختم بالذهب فإنه زینتک فی الآخرة» (2).

3 - علی بن جعفر: « عن موسی بن جعفر علیه السلام قال: سألته عن الرجل هل یصلح له الخاتم الذهب؟ قال: لا» (3).

ویدل علی ذلک أیضاً ما سنذکره فی حکم الصلاة فیه:

2 - حکم الصلاة فی الذهب

ولا کلام ولا خلاف کذلک فی بطلان الصلاة فی الذهب، سواء کان ساتراً أو غیر ساتر، بل حتی فیما لا تتم الصلاة به منه، قیل: للنهی عن لبسه، فإنه إذا صلّی فیه اجتمع الأمر والنهی، وحینئذ تبطل الصلاة، لأنها عبادة، وإن قلنا بجواز الاجتماع، لأن الشیء المنهی عنه لا یکون مقرّباً.

قلت: لکن الکلام فی الصغری، فإنه بأی جزء من أجزاء الصلاة یتّحد الخاتم؟ قد عبّر بعضهم بالکون فی هذا اللباس، ولکن الکون لیس من أجزاء الصلاة، ولا ینتقض بالکون فی المکان المغصوب، لأن المکان الذی یقف علیه المصلی یتّحد مع وقوفه، ومن هنا نقول ببطلان الصلاة إذا کان مکان المصلی ذهباً.

ص:979


1- 1) وسائل الشیعة 4: 380/6. أبواب لباس المصلّی، الباب 16.
2- 2) وسائل الشیعة 4: 412/1. أبواب لباس المصلّی، الباب 30.
3- 3) وسائل الشیعة 4: 415/10. أبواب لباس المصلّی، الباب 30.

فالأولی الاستدلال لبطلان الصلاة فی الذهب بالنصوص، ومنها:

1 - عمار بن موسی: « عن أبی عبد اللّٰه فی حدیث قال: لا یلبس الرجل الذهب ولا یصلی فیه، لأنه من لباس أهل الجنة» (1).

2 - موسی بن أکیل النمیری: « عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام. . . وجعل اللّٰه الذهب فی الدنیا زینة النساء، فحرم علی الرجال لبسه والصلاة فیه» (2).

وأما إذا کان متحلیاً بالذهب، فلا کلام فی بطلانها مع صدق اللبس، وهل المستفاد من « لا یلبس الرجل الذهب ولا یصلی فیه» هو البطلان وإن لم یصدق، کما هو الحال فی: « لا تصل فی وبر ما لا یؤکل لحمه» ؟

یحتمل: أن یکون المراد « اللباس» ، ویحتمل: أن یکون المراد « المعیة» لکن الظاهر هو الثانی، خلافاً للجواهر حیث ادّعی الإنصراف عن المعیة (3).

وکیف کان، فلا ریب فی جریان الأصل مع الشک.

3 - فی موارد الجواز

هذا، وقد جوز الأصحاب الصلاة فی المحمول من الذهب، وشدّ الأسنان به، لعدم صدق اللبس علیهما.

ویدلّ علی الجواز فی الثانی: صحیحة محمد بن مسلم عن أبی جعفر علیه السلام (4).

ص:980


1- 1) وسائل الشیعة 4: 413/4. أبواب لباس المصلّی، الباب 30.
2- 2) وسائل الشیعة 4: 414/5. أبواب لباس المصلّی، الباب 30.
3- 3) لاحظ جواهر الکلام 8: 113.
4- 4) وسائل الشیعة 4: 416/1. أبواب لباس المصلّی، الباب 31.

قال السید فی ( العروة) : بل الأقوی أنه لا بأس بالصلاة فیما جاز فعلها فیه من السلاح، کالسیف والخنجر ونحوهما، وإن اُطلق علیهما اسم اللبس، ولکن الأحوط اجتنابه (1).

ص:981


1- 1) العروة الوثقی 2: 342. الشرط الخامس من شرائط لباس المصلّی.
المسألة التاسعة: ( فی أحکام اتخاذ الحمام)

قال المحقق قدّس سرّه: « اتخاذ الحمام للاُنس وإنفاذ الکتب لیس بحرام، وإن اتخذها للفرجة والتطییر فهو مکروه، والرهان علیها قمار» (1).

أقول: فی المسألة فروع:

1 - حکم اتخاذ الحمام

أما حکم اتخاذ الحمام للانس وإنفاذ الکتب، فقد قال المحقق: « لیس بحرام» قال فی ( الجواهر) : بلا خلاف أجده فیه علی ما اعترف به غیر واحد، للأصل وغیره (2).

وتدل علیه - بل علی استحباب الاتخاذ لذلک - النصوص المستفیضة بل المتواترة، فإنها زهاء ثلاثین خبر، أوردها صاحب ( الوسائل) فی أبواب مختلفة:

فذکر فی باب « استحباب اتخاذ الحمام فی المنزل» ستة عشر حدیثاً (3).

وفی باب « استحباب إکرام الحمام والبقر والغنم» حدیثاً واحداً (4).

ص:982


1- 1) شرائع الإسلام 4: 129.
2- 2) جواهر الکلام 41: 55.
3- 3) وسائل الشیعة: 11/514. أبواب أحکام الدواب، الباب 31.
4- 4) وسائل الشیعة: 11/518. أبواب أحکام الدواب، الباب 32.

وفی باب « تأکد استحباب اتخاذ الحمام الراعبی فی المنزل وفتّ الخبز للحمام» ثلاثة أحادیث (1).

وفی باب « استحباب اختیار الحمام الأخضر والأحمر للإمساک فی البیت، وأن من قتل الحمام غضباً استحب له الکفارة عن کلّ حمامة بدینار» خمسة أحادیث (2).

وفی باب « جواز تزویج الذکر من الطیر. . .» حدیثین (3). . .

2 - حکم اللعب بالحمام

وأما حکم اللعب بالحمام وتطییره، فقال المحقق رحمه اللّٰه: « وإن اتخذها للفرجة والتطییر فهو مکروه» .

أقول: أما الجواز فهو المشهور، وفی ( الجواهر) عن ظاهر المبسوط: الإجماع علیه، وهو مقتضی الأصل (4)، ویدل علیه أخبار:

1 - العلاء بن سیابة: « سألت أبا عبد اللّٰه علیه السلام عن شهادة من یلعب بالحمام، فقال: لا بأس إذا کان لا یعرف بفسق» (5).

2 - العلاء بن سیابة: « سمعته یقول: لا بأس بشهادة الذی یلعب بالحمام، ولا بأس بشهادة صاحب السباق المراهن علیه، فإن رسول اللّٰه صلّی اللّٰه علیه وآله

ص:983


1- 1) وسائل الشیعة: 11/518. أبواب أحکام الدواب، الباب 33.
2- 2) وسائل الشیعة: 11/520. أبواب أحکام الدواب، الباب 34.
3- 3) وسائل الشیعة: 11/521. أبواب أحکام الدواب، الباب 35.
4- 4) جواهر الکلام 41: 55.
5- 5) وسائل الشیعة 27: 412/1. کتاب الشهادات، الباب 54.

وسلّم قد أجری الخیل وسابق، وکان یقول: إن الملائکة تحضر الرهان فی الخف والحافر والریش، وما سوی ذلک قمار حرام» (1).

3 - العلاء بن سیابة: « سألت أبا عبد اللّٰه علیه السلام عن شهادة من یلعب بالحمام. قال: لا بأس إذا کان لا یعرف بفسق، قلت: فإن من قبلنا یقولون قال عمر: هو شیطان، فقال: سبحان اللّٰه، أما علمت أن رسول اللّٰه قال: إن الملائکة لتنفر عند [ عن ] الرهان وتلعن صاحبه، ما خلا الحافر والخف والریش والنصل فإنها تحضره الملائکة، وقد سابق رسول اللّٰه صلّی اللّٰه علیه وآله اُسامة بن زید وأجری الخیل» (2).

بل یدل علی جواز اللعب والفرجة بها ما دلّ علی استحباب إکرامها وتزویجها ونحو ذلک، لعدم انفکاک هذه الامور عن الفرجة بها عادة.

وقال ابن إدریس فی ( السرائر) : « ویقبل شهادة المتخذ للحمام غیر اللاعب بها والمسابق والمراهن علیها، إذا لم یعرف منه فسق، وقول شیخنا فی نهایته: وتقبل شهادة من یلعب بالحمام (3)، غیر واضح، لأنه سماه لاعباً، واللعب بجمیع الأشیاء قبیح، فقد صار فاسقاً بلعبه، فکیف تقبل شهادته؟ ، وإنما أورد لفظ الحدیث إیراداً لا اعتقاداً، وإن کان المقصود باللعب ما ذکرناه، وهو اتخاذها للانس وحمل الکتب دون اللعب» (4).

وفی قوله: « واللعب بجمیع الأشیاء قبیح، فقد صار فاسقاً بلعبه» .

ص:984


1- 1) وسائل الشیعة 27: 413/2. کتاب الشهادات، الباب 54.
2- 2) وسائل الشیعة 27: 413/3. کتاب الشهادات، الباب 54.
3- 3) النهایة: 327.
4- 4) السرائر 2: 124.

منع واضح، إذ لیس کلّ لعب بحرام، فمن ذلک ما یحسّنه العقل، ویعمله العقلاء، لما فیه من المنافع والآثار، بل یمکن دعوی قیام السیرة علی مثل ذلک حتی زمن المعصوم، کما فی الخبر المروی فی (الأمالی) من مصارعة الحسنین بحضرة النبی صلّی اللّٰه علیه وآله وسلّم وقوله للحسن علیه السلام: إصرع الحسین، وقد کان جبرئیل یقول للحسین: یا حسین إصرع الحسن (1).

والمحرم من اللهو ما یحرک الشهوات ویعد من الملذات النفسانیة، ولیس فیه شیء من الأغراض العقلائیة.

نعم، لا کلام فی حرمة اللهو واللعب والفرجة بالحمام، إذا أدی ذلک إلی ترک واجب، أو ارتکاب محرم، أو اقترن بشیء من المحرمات. کما لا کلام فی منافاة ذلک للمروة فی حق بعض الناس.

وبالجملة، لیس کلّ لعب بحرام، وما دل علی حرمته عموماً أو إطلاقاً، منصرف عن مثل ما ذکرناه ألبتة.

وأما الکراهة، فإن تطییر الحمام والفرجة بها وإن لم یکن معصیة یمنع من الإشتغال بالأعمال المفیدة، وصرف العمر فیما ینبغی أن یصرف فیه.

ومن هنا یظهر أنه لیس المراد من هذه الکراهة، الکراهة الإصطلاحیة فی عرف المتشرعة.

3 - حکم السباق بالحمام

وأما حکم السباق بالحمام، فقال: « والرهان علیها قمار» .

ص:985


1- 1) الأمالی للصدوق: 530، ذیل ح717. عنه البحار 43: 266/25.

أقول: إن الأصل فی کتاب السبق والرمایة هو قوله علیه السلام: « لا سبق إلا فی نصل أو خف أو حافر» (1)(2).

وقد اختلفت الروایة فی لفظ « سبق» ، فبناء علی أنه بفتح الباء - وهو بمعنی العوض المعین لمن غلب - یدل الخبر علی حرمة الرهان فی غیر الثلاثة، فتجوز المسابقة مع الرهان فیها ولا تجوز فیما خرج عنها، لکن لا نهی عن « السبق» بسکون الباء بلا رهان، وعلیه، فیجوز ذلک فی الحمام، وبناء علی أنه بسکون الباء یدل علی المنع فی غیر ما ذکر، وإن کان بلا رهان.

وأما بناء علی عدم ثبوت روایة الفتح، واحتمال کلا الأمرین معاً، لم یثبت دلیل علی المنع من المسابقة بلا رهان فی ما عدا الثلاثة، وکان المرجع فیه الأصل.

والمتیقن من الخبر هو الدلالة علی حرمة « السبق» بفتحها فی غیر الثلاثة، وهو المجمع علیه بین الأصحاب، وتدل علیه غیره من الأخبار، فإن هذا الرهان قمار.

لکن فی خبر العلاء بن سیابة استثناء الحمام کالثلاثة، وهو الخبر الثالث من الأخبار المذکورة.

وقد أُجیب عنه باحتمال إرادة « الخیل» من « الحمام» کما هو لغة أهل مکة. لکن یضعّفه أنه لا یعبر عن المسابقة بالخیل ب « اللعب» وإن کان فمجاز. . . مع أن لفظ « الریش» فی الذیل یؤید کون الحمام فی الصدر هو « الطیر» ، ومن حمله علی « الخیل» قال بأن المراد منه هو « النصل» وهو خلاف الظاهر. إلا أن سند هذا

ص:986


1- 1) وسائل الشیعة 1: 493/2. أبواب أحکام الدواب، الباب 17.
2- 2) أقول: فی هذا الخبر سنداً ودلالةً ومتناً خلاف وبحث بین الأصحاب، راجع من کتبهم: المسالک 6: 69 - 70 والکفایة 1: 716 718 والریاض 10: 234 و238 239.

الخبر غیر معتبر، ولا جابر له، وهذا هو الجواب الصحیح.

فتلخص: عدم النهی عن السبق بلا رهان، وعدم الجواز معه، لخبر الحصر فی الثلاثة، المعمول به لدی الأصحاب.

ص:987

المسألة العاشرة: ( فی قبول شهادة أصحاب الصنائع المکروهة)

قال المحقق قدّس سرّه: « لا ترد شهادة أحد من أرباب الصنائع المکروهة، کالصیاغة وبیع الرقیق، ولا من أرباب الصنائع الدنیة، الحیاکة والحجامة، ولو بلغت فی الدناءة، کالزبال والوقاد. لأن الوثوق بشهادته مستند إلی تقواه» (1).

أقول: إذا کان للشاهد تقوی توجب الوثوق بشهادته، فلا ینظر إلی حرفته وصنعته، حتی ولو کانت من الصنائع المکروهة شرعاً، کالصیاغة، وبیع الأکفان، وبیع الرقیق، ونحوها، أو الصنائع الدنیة عرفاً، کالحجامة والحیاکة، بل حتی لو کانت فی غایة الدناءة، کالزبال والوقاد، لوضوح عدم منافاة هذه الصنائع للتقوی التی هی الملاک فی قبول الشهادة والوثوق بها.

والمسألة لا خلاف فیها بین الأصحاب، بل لم یکن حاجة إلی التعرض لها، وإنما الغرض من ذلک التنبیه علی خلاف بعض العامة، ولا ریب فی بطلان ما ذهبوا إلیه، لإطلاقات أدلة قبول شهادة العدل، بل إن هذه الصنائع واجبة بالوجوب الکفائی، حفظاً للنظام، فضلاً عن عدم منافاتها للمروة.

وتوهم أن من یقوم بهذه الصنائع یعرض نفسه لإزراء الناس ویحقر نفسه فی المجتمع، ومن کان کذلک هان علیه تضییع الحقوق والأحکام الإلهیّة واضح

ص:988


1- 1) شرائع الإسلام 4: 129.

الإندفاع، علی أن القیام ببعض المندوبات بل الواجبات قد یوجب إزراء الناس.

عدم انحصار القادح فیما ذکره المحقق

قال فی ( الجواهر) : ثم لا یخفی علیک أن المصنف وغیره ممن تعرّض لذکر بعض ما یقدح فی العدالة، لیس غرضه حصر ذلک فیما ذکره، لمعلومیة حرمة أمور کثیرة لم یذکروها، کمعلومیة کونها من الکبائر، بل قد ذکر فی کتب الاخلاق أمور کثیرة تقتضی القدح فی العدالة لم تذکر فی کتب الأصحاب، مع أن فیها روایات کثیرة مشتملة علی المبالغة فی نفی الإیمان معها، وقد ذکر الأردبیلی (1)جملة منها ومن أخبارها (2). . .

أقول: إن الامور القادحة فی العدالة من الکثرة بحیث إذا جمعت مع أخبارها کانت کتاباً ضخماً، إلا أن من الامور التی ذکرها المحقق الأردبیلی رحمه اللّٰه مالیس بحرام فی نفسه مالم یقترن بفسق أو یؤدی إلیه، فلا ترتفع به العدالة ولا تردّ الشهادة کعدّه « حبّ الرئاسة» منها، فإنه من الصفات القلبیة، ولیس من المحرمات فی نفسها، إلا إذا ترتب علیه شیء منها فی الخارج، فیقدح فی العدالة، نعم، من العسیر جدّاً وجوده فی القلب وجوداً مجرّداً عن ترتب شیء من المحرمات، ومن هنا ورد الذم الشدید علیه، کالطمع والبخل والحسد وما شابه ذلک، وجاء الأمر بمعالجة ذلک کما ذکر فی کتب الأخلاق، قال اللّٰه تعالی «وَ أَمّٰا مَنْ خٰافَ مَقٰامَ رَبِّهِ وَ نَهَی اَلنَّفْسَ عَنِ اَلْهَویٰ * فَإِنَّ اَلْجَنَّةَ هِیَ اَلْمَأْویٰ» (3).

ص:989


1- 1) مجمع الفائدة والبرهان 12: 315 320.
2- 2) جواهر الکلام 41: 57.
3- 3) سورة النازعات 79: 40 41.

وعلی الجملة، فکلّ ما دخل من الصفات الرذیلة تحت الإختیار حدوثاً أو بقاء توجه نحوه الأمر والنهی، فإن خالف زالت عدالته و ردّت شهادته، ومالم یکن کذلک لم یکن وجوده أو استمراره مخلّاً بالعدالة، وهذه هی القاعدة الکلیة فی المقام.

ص:990

الوصف الخامس: إرتفاع التهمة

اشارة

قال المحقق قدّس سرّه: « الخامس: ارتفاع التهمة، ویتحقق المقصود ببیان مسائل» (1).

أقول: لا ریب فی اشتراط انتفاء التهمة عن الشاهد حتی تقبل شهادته، ولا خلاف فی ذلک فی الجملة، بل فی ( الجواهر) الإجماع بقسمیه علیه، ویدلّ علی ذلک النصوص المستفیضة أو المتواترة (2)، ومنها:

1 - ابن سنان: « قلت لأبی عبد اللّٰه علیه السلام: ما یردّ من الشهود؟ قال: فقال: الظنین والمتهم. قلت: فالفاسق والخائن؟ قال: ذلک یدخل فی الظنین» (3).

2 - أبو بصیر: « سألت أبا عبداللّٰه عمّا یردّ من الشهود؟ فقال: الظنین والمتهم والخصم قال: قلت: الفاسق والخائن؟ قال: کلّ هذا یدخل فی الظنین» (4).

3 - سماعة: « سألته عما یرد من الشهود، فقال: المریب والخصم والشریک ودافع مغرم والأجیر والعبد والتابع والمتهم، کلّ هؤلاء ترد شهادتهم» (5).

ص:991


1- 1) شرائع الإسلام 4: 129.
2- 2) جواهر الکلام 41: 60.
3- 3) وسائل الشیعة 27: 373/1. کتاب الشهادات، الباب 30.
4- 4) الکافی 7: 395/3. عنه: الوسائل 27: 373/3، باختصار.
5- 5) وسائل الشیعة 27: 378/3. کتاب الشهادات، الباب 32.

وقد اشتملت هذه النصوص علی بعض مصادیق من تردّ شهادته، وعنون الفقهاء أفراداً غیر من ذکر فی الأخبار، وبحثوا عن کونها مصادیق للمسألة، وهل ترد شهادات هؤلاء مطلقاً أو فی حالات خاصة؟

فی ضابط التهمة
اشارة

وإذا أمکن إعطاء قاعدة کلیّة یرجع إلیها فی معرفة المصداق وتمییزه عن غیره فهو، وإلا ففی کلّ فرد قام الدلیل علی مصداقیته من نص أو إجماع فهو، وفی غیره یکون المرجع ما دلّ علی قبول شهادة العدل من الکتاب والسنّة.

وقد بحث المحقق قدّس سرّه عن المصادیق فی خمس مسائل، والعلّامة فی ( القواعد) فی ست (1)، وکأنهما یریدان حصر المصادیق فیمن ذکراه فی تلک المسائل.

وتصدّی صاحب ( الریاض) قدّس سرّه لإعطاء الضابط فی هذا المقام بقوله:

« التحقیق فی المسألة یقتضی الرجوع إلی إطلاق الأخبار المتقدمة، نظراً إلی أنها بالإضافة إلی مادل علی قبول شهادة العدل عموماً وإطلاقاً، إما خاصة فیقید بها، أو عامة فیصیر التعارض بینهما تعارض العموم والخصوص من وجه، وحیث لا مرجّح لأحدهما علی الآخر، من إجماع أو غیره، ینبغی الرجوع إلی حکم الاصول، وهو هنا عدم القبول مطلقاً.

ص:992


1- 1) قواعد الأحکام 3: 496، شرائع الإسلام 4: 129.

إلا أن یتردد فی التهمة فی بعض الأفراد، أنها هل هی تهمة أو داخلة فی إطلاق التهمة فی النصوص المانعة عن قبول الشهادة معها، کما سیأتی من شهادة الوصی والوکیل، فیما لهما الولایة فیه، مع عدم نفع لهما إلا خصوص التصرف فیه، فإن قبول الشهادة فی مثله أوفق بالأصل، من حیث العموم الدالّ علیه علی الإطلاق، مع سلامته عن معارضة عموم هذه الأخبار، لما عرفت من التأمل، إما فی أصل حصول التهمة، أو دخولها فی إطلاق التهمه المذکورة فیها. . .» (1).

وحاصل ما ذکره عدم قبول الشهادة، إلا مع الشک فی تحقق أصل موضوع التهمة، أو فی اندراج التهمة فی الإطلاق المذکور فی الأخبار.

ولکن التحقیق أن یقال: بمنع کلّ شهادة یرجع الشاهد بها إلی کونه مدعیاً أو منکراً، وإن کان رجوعه إلی ذلک من آثار تلک الشهادة ولوازمها، کما هو الحال فی بعض المسائل الآتیة کما سنوضحه، ثم وجدنا التصریح بذلک فی ( مفتاح الکرامة) مع التنبیه علی ما ذکرناه، قال: « فکانت الضابطة فی التهمة ما کان الشاهد فیها مدّعیاً ولو فی الأخرة، ومنکراً کذلک، ولا ریب فی أن المدعی لا یقبل قوله. . . وکل ما ذکروه فهو من هذا القبیل. لأن المتهم حیث یجلب نفعاً یصیر کالمدّعی، وحیث یدفع ضرراً یصیر کالمنکر. . .» .

فیکون البحث فی الحقیقة حول الموارد التی یصیر فیها الشاهد مدّعیاً أو منکراً ولو بالأخرة، فکلّ مورد صار فیه الشاهد کذلک ردّت شهادته، وکلّ مورد لم یکن فیه کذلک قبلت، اللهم إلا إذا ورد نص شرعی یقتضی القبول أو الرد.

ویتم هذا البحث فی مسائل:

ص:993


1- 1) ریاض المسائل 15: 282 283.
المسألة الاولی: ( فی شهادة من تجر شهادته نفعاً إلیه)

قال المحقق قدّس سرّه: « لا تقبل شهادة من یجرّ بشهادته نفعاً» (1).

أقول: یدلّ علی ذلک بصراحة ما روی عنه صلّی اللّٰه علیه وآله وسلّم من أنه « نهی أن تجاز شهادة الخصم والظنین والجارّ إلی نفسه» (2)شهادة.

وقد ذکر المحقق لمن تجرّ شهادته نفعاً إلیه أربعة أمثلة:

فالأول: الشریک

قال: « کالشریک فیما هو شریک فیه» .

أقول: قیّده جماعة بما إذا اقتضت الشهادة المشارکة له فیه، دون ما إذا لم یقتض ذلک فتقبل، وقد مثّلوا للأوّل بأن یقول « هو بیننا» ، وللثانی: بما إذا شهد بأن له نصفه، وبعبارة اخری: إن تعرض فی شهادته إلی ما یرجع إلی نفسه فلا تقبل وإلا فتقبل، وإن کان مرجع کلتا الشهادتین إلی معنی واحد.

أقول: إن الشهادة للشریک إن رجعت إلی شهادة المدّعی فیما یجرّ النفع إلی نفسه، فلا حاجة إلی التمسک لعدم القبول بأخبار « المتهم» ، لوضوح أن « البینة

ص:994


1- 1) شرائع الإسلام 4: 129.
2- 2) مستدرک الوسائل 17: 431/2. کتاب الشهادات، الباب 24.

علی المدّعی والیمین علی من أنکر» لکن إذا کانت العلّة فی المنع کونه مدّعیاً کما فی ( کشف اللثام) وغیره (1)فإن ذلک یکون بالنسبة إلی النصف الذی یرجع إلی نفسه دون الذی یرجع إلی أخیه، فالتعلیل أخصّ من المدّعی، وإن کانت العلّة جرّ النفع إلی نفسه، ففیما إذا شهد بأن له نصفه یوجد جر النفع کذلک، فلا وجه للتفصیل.

فالأقوی: عدم القبول فی مطلق ماله فیه نصیب، کما فی الخبر: عن أبان: « سئل أبو عبد اللّٰه علیه السلام عن شریکین شهد أحدهما لصاحبه، قال: تجوز شهادته إلا فی شیء له فیه نصیب» (2).

فإن هذا الخبر صادق علی ما إذا قال: « هو بیننا» أو شهد بأن له نصفه.

وعن عبد الرحمن بن أبی عبد اللّٰه قال: « سألت أبا عبد اللّٰه عن ثلاثة شرکاء، شهد اثنان عن واحد، قال: لا تجوز شهادتهما» (3)وهو وإن کان سؤالاً عن قضیة شخصیة، ولیس فیه ذکر لکیفیة الشهادة، إلا أن الامام علیه السلام أجاب بعدم الجواز من دون استفصال، وهذا ظاهر فی عدم القبول مطلقاً، وهو حکم تعبدی، ولیس من جهة کونه جرّ نفع إلی نفسه.

ویدلّ علی عدم قبول شهادة الشریک مطلقاً: ما عن سماعة قال: « سألته عمّا یرد من الشهود، قال: المریب والخصم والشریک. . . کلّ هؤلاء ترد شهاداتهم» (4).

ص:995


1- 1) کشف اللثام فی شرح قواعد الأحکام 10: 303، مجمع الفائدة والبرهان 12: 383 384.
2- 2) وسائل الشیعة 27: 370/3. کتاب الشهادات، الباب 27.
3- 3) وسائل الشیعة 27: 369/1. کتاب الشهادات، الباب 27.
4- 4) وسائل الشیعة 27: 378/3. کتاب الشهادات، الباب 32.
والثانی: صاحب الدین إذا شهد للمحجور علیه

قال: « وصاحب الدین إذا شهد للمحجور علیه» (1).

أقول: إذا شهد صاحب الدین للمحجور علیه بمال یتعلق دینه به وعینه باقیة، کأن یشهد بأن هذا المحجور علیه قد اشتری منه هذا الکتاب، لم تقبل شهادته، لأن المفروض کونه غریماً، فإذا قبلت شهادته أخذ الکتاب الذی باعه من المحجور علیه، من غیر تقسیم له بینه وبین سائر الغرماء، وهذا نفع قد ترتب علی هذه الشهادة.

هذا إذا کان المدین محجوراً علیه.

وهل تقبل قبل الحجر علیه؟ قیل: تقبل مطلقاً. وقیل: لا تقبل إن کان معسراً، لأن أثر الشهادة حینئذ لیس إلا إثبات المطالبة لنفسه، لأن المعسر ینظر ولا یطالب.

قلت: لیس إثبات المطالبة لنفسه نفعاً تردّ به الشهادة، بل یترتب علی هذه الشهادة ملکیة المعسر للشیء، ولا یجب علیه أداء الدین منه، کما لا یجوز علی الدائن المطالبة ما دام معسراً.

فالقول الأوّل هو الظاهر.

والثالث: شهادة السید لعبده

قال: « والسید لعبده المأذون» (2).

ص:996


1- 1) شرائع الإسلام 4: 129.
2- 2) شرائع الإسلام 4: 129.

أقول: وجه ذلک هو: أن العبد وما فی یده لمولاه، فإذا شهد له کانت الشهادة لنفسه، ولذا اختلفوا فی الشهادة للعبد المکاتب علی قولین، فقیل: بالقبول، لانتفاء سلطنته عنه، وقیل: بالعدم، لظهور التهمة بعجز العبد خصوصاً المشروط.

قلت: هذه شبهة مصداقیة للعجز، لتکافؤ احتمال العجز مع احتمال عدمه، والمرجع بعد عدم إمکان الرجوع إلی عمومات قبول شهادة العدل، ولا عمومات عدم قبول شهادة المتهم هو أصالة عدم قبول الشهادة.

فالأقوی: القول الثانی لما ذکرنا، لا لما ذکروه.

والرابع: شهادة الوصی فیما هو وصی فیه

قال: « والوصی فیما هو وصی فیه» (1).

أقول: لو أوصی المیت إلی أحد بأن یصرف ثلث ماله فی کذا، فوقع النزاع فی شیء من الأموال، فإن کان المال للمیت کان للوصی الولایة علی ثلثه بحسب الوصیة، وإلا کان کلّه لمن یدّعی ملکیته، فهل تقبل شهادة الوصی بکون المال للمیت أولا تقبل؟

قال المحقق قدّس سرّه: بعدم القبول، لأن أثر هذه الشهادة دخول المال فی ولایته، فیعمها ما دلّ علی عدم قبول الشهادة فی شیء یکون للشاهد فیه نصیب.

وفصّل بعضهم: بأنه إن کان الموصی قد عیّن للوصی شیئاً من الثلث مثلاً فی مقابل قیامه بالوصیة، ردّت شهادته، لکونها مصداقاً لجرّ النفع، وإن لم یکن له شیء بأزاء سعیه قبلت.

ص:997


1- 1) شرائع الإسلام 4: 129.

قلت: هذا یتوقف علی تمامیة ظهور « النفع» فی النفع المالی الدنیوی، وانصرافه عن النفع الاُخروی، أو الولائی، وإلا لم یتم التفصیل.

وقیل: بالقبول إذا لم یکن له شیء، بشرط أن لا یکون الوصی مدّعیاً، لکن الوصی وکذا الوکیل یقومان مقام الموصی والموکّل فی الدعوی مسامحة عرفیّة.

قلت: نعم، الوصی ینزّل بمنزلة الموصی وکذا الوکیل بالنسبة إلی موکّله فی کلّ ما یقبل الوصایة والوکالة، لکن الشهادة لیست من الامور القابلة لذلک، فلا ینزل منزلته فیها، حتی یکون شهادته منزلة بمنزلة شهادة الموصی والموکّل فلا تقبل شهادته.

والذی یمکن أن یقال فی وجه عدم قبول الشهادة هو: إن ولایة هذا الوصی علی هذا المال متقومة بأمرین، أحدهما: کون المال ملکاً للمیت، والآخر: کونه وصیّاً من قبل المیت فی هذا المال، فإذا انتفی أحد الأمرین انتفت ولایته علی المال، وعلی هذا، فإذا شهد بکون المال للمیت، فهو فی مقام إثبات الولایة لنفسه علی هذا المال، وهذا نفع، فلا تقبل هذه الشهادة.

وکذا الأمر لو ادّعی أحد الورثة مالکیّة الأب للمال وشهد الوصی بها، فلا تقبل هذه الشهادة خلافاً للجواهر لأنه وإن تعدّد المدّعی والشاهد، لکن لازم شهادة الوصی ثبوت ولایته علی المال، وهی لا تثبت بشهادة مدّعیها کما عرفت.

فتلخص: أنه لا فرق فی عدم القبول، بین أن یشهد الشاهد فی نفع، أو بشیء یحقق موضوع النفع، کما هو الشأن فی شهادة الوصی فیما هو وصی فیه، سواء کان له أجر علی الوصیة أو لا، وکذا لا فرق بین أن یکون وکیلاً أو وصیاً فی الدعوی أو لم یکن.

هذا کلّه بقطع النظر عن مکاتبة الصفار إلی أبی محمد علیه السلام: هل تقبل

ص:998

شهادة الوصی للمیت بدین له علی رجل مع شاهد آخر عدل؟ فوقّع: « إذا شهد معه آخر عدل، فعلی المدّعی یمین» (1)وظاهرها کون المدعی غیر الوصی، فإذا شهد الوصی مع عدل آخر قبلت، وأما الیمین، فلعلّها للإستظهار والإحتیاط، وکیف کان، فالشهادة مقبولة.

لکن فی ( کشف اللثام) : « لیس فیه إلا أن علیه الشهادة، وأمّا قبولها فلا» (2)ولعلّه قال ذلک بالنسبة إلی جواب السؤال الثانی فی المکاتبة: وکتب: أیجوز للوصی أن یشهد لوارث المیت صغیراً أو کبیراً، وهو القابض للصغیر ولیس للکبیر بقابض؟ فوقّع علیه السلام: « نعم، وینبغی للوصی أن یشهد بالحق ولا یکتم الشهادة» (3)من جهة أن السؤال والجواب عن الجواز لا القبول.

لکن الظاهر هو القبول، ویشهد بذلک قوله: « وینبغی. . .» وإلا لغا الأمر بالشهادة والنهی عن الکتمان.

وبالجملة، فإن الخبر ظاهر فی القبول، ولا أقل من ظهوره فی القبول فی صورة التعدّد عرفاً بین الشاهد والمدعی التی قال صاحب (الجواهر) فیها بالقبول (4).

إلا أن الإشکال هو إعراض الأصحاب عن العمل به کما هو صریح صاحب ( الجواهر) (5).

ص:999


1- 1) وسائل الشیعة 27: 371/1. کتاب الشهادات، الباب 28.
2- 2) کشف اللثام 10: 304.
3- 3) وسائل الشیعة 27: 371/1. کتاب الشهادات، الباب 28.
4- 4) جواهر الکلام 41: 68.
5- 5) جواهر الکلام 41: 69.

فالأقوی عدم القبول.

هذا کلّه فی شهادة من یجرّ بشهادته نفعاً.

عدم قبول شهادة من یستدفع بها ضرراً

قال المحقق: « وکذا لا تقبل شهادة من یستدفع بشهادته ضرراً، کشهادة أحد العاقلة بجرح شهود الجنایة، وکذا شهادة الوکیل والوصی بجرح شهود المدعی علی الموصی أو الموکل» (1).

أقول: قال العلامة فی ( القواعد) : إن من الشهادة الممنوعة أیضاً أن یشهد أن فلاناً جرح مورثه (2). وأضاف کاشف اللثام: فإنه یثبت الدیة لنفسه أو القصاص إن شهد بعد الموت أو قبله والجراحة لم یندمل مع احتمال السریان عادة، أو نص الشاهد باحتمال السریان وإن لم تسر ولم یستوعب الدین ترکته التی منها الدیة، إن قلنا بتعلق حق الدیان بأعیانها (3).

قال فی ( الجواهر) بعد نقله: وفیه نظر (4).

أقول: لا إشکال فی أصل المطلب، لأنه إذا شهد بالجنایة فقد شهد بموضوع استحقاق الدیة أو حق القصاص لنفسه، وهذه الشهادة غیر مقبولة، لتحقق التهمة، لأنها فی الحقیقة فی حق النفس، فلا تقبل، بل إن السبب فی جعل إقامة

ص:1000


1- 1) شرائع الإسلام 4: 129.
2- 2) قواعد الأحکام 3: 496.
3- 3) کشف اللثام 10: 304 305.
4- 4) جواهر الکلام 41: 69.

البینة علی المدّعی فی قولهم علیهم السلام: « البینة علی المدعی» (1)هو التهمة، إلا إذا کان المدعی معصوماً، فلا یطلب منه البینة لعدم التهمة.

ولو شهد بمال لمورثه المجروح ولو جراحة ساریة عادة، أو المریض مرضاً یعلم موته فیه، قبل مالم یمت قبل الحکم، لعموم الأدلة، ولا یقدح الانتقال إلیه بعد الموت. والفرق بین هذا وسابقه هو أن أثر الشهادة فی الأوّل فی ما بعد الموت، فلیس هو إلا مدّعیاً لنفسه الدیة أو القصاص، بخلاف الثانی فإن المال فعلاً للمورّث.

ص:1001


1- 1) وسائل الشیعة: 27/233. أبواب کیفیة الحکم، الباب 3.
المسألة الثانیة: ( فی أن العداوة الدینیة لا تمنع القبول)

قال المحقق قدّس سرّه: « العداوة الدینیة لا تمنع القبول، فإن المسلم تقبل شهادته علی الکافر» (1).

أقول: إن العداوة الدینیة لیست من أسباب التهمة، ولا توجب الفسق، بل هی واجبة بالکتاب والسنّة، فلا کلام فی قبول شهادة المسلم علی الکافر، والمحق علی المبتدع، وکذا من أبغض الفاسق لفسقه.

قال: « أما الدنیویة فإنها تمنع، سواء تضمنت فسقاً أو لم تتضمن (2). . .» (3).

أقول: إن العداوة الدنیویة للمؤمن بل لغیره أیضاً کما احتمله بعضهم من موانع قبول الشهادة، لأنها من أسباب التهمة، فتدلّ علی هذا الحکم النصوص المتقدّمة فی أوّل الباب، وخصوص ما اشتمل منها علی لفظ « الخصم» .

وفی ( الجواهر) : بلا خلاف أجده فیه، بل الإجماع بقسمیه علیه (4).

وفی ( المسالک) : من أسباب التهمة العداوة الدنیویة، فلا یقبل شهادة العدوّ

ص:1002


1- 1) شرائع الإسلام 4: 129.
2- 2) شرائع الإسلام 4: 129.
3- 3) جواهر الکلام 41: 70.
4- 4) جواهر الکلام 41: 70.

علی عدوّه عندنا وعند أکثر العامة (1). وفی الخلاف الإستدلال له بما روی طلحة بن عبید اللّٰه قال: أمر رسول اللّٰه صلّی اللّٰه علیه وآله وسلّم منادیاً فنادی: « لا تقبل شهادة خصم ولا ظنین والعدوّ منهم. وقال علیه السلام: « لا تقبل شهادة الخائن والخائنة ولا الزانی ولا الزانیة ولا ذی غمرة علی أخیه (2)، وذو الغمر من کان فی قلبه حقد أو بغض (3)» (4).

وعلی الجملة، فلا کلام فی هذا الحکم، إنما الکلام فی معنی قول المحقق: « سواء تضمنت فسقاً أو لم تتضمن، وتتحقق العداوة بأن یعلم من حال أحدهما السرور بمساءة الآخر والمساءة بسروره، أو یقع بینهما تقاذف» .

فإن ظاهر هذا الکلام اجتماع « العدالة» مع « العداوة» مع أنه قد قال سابقاً بکون بغضة المؤمن معصیة، وأن التظاهر بها قادح فی العدالة، فالتجأ العلماء إلی توجیه العبارة وحملها علی نحو لا ینافی ما تقدّم منه، إلا أنا ذکرنا هناک بأن الحب والبغض والحسد ونحوها صفات قلبیّة، وهی بمجردها لیست بمعاص ولا تضرّ بالعدالة.

وهنا نقول: إن المستفاد من بعض الآیات فی القرآن الکریم هو اجتماع العداوة

ص:1003


1- 1) مسالک الأفهام 14: 191.
2- 2) السنن الکبری 10: 202. بتفاوت یسیر.
3- 3) السنن الکبری 10: 155. بتفاوت یسیر، سنن ابی داود 4: 20/3601. بتفاوت یسیر.
4- 4) کتاب الخلاف: 6/296، المسألة 43.

مع العدالة حتی مع إظهارها، إن کانت العداوة مسببة عن ظلم أو إیذاء، قال تعالی: «لاٰ یُحِبُّ اَللّٰهُ اَلْجَهْرَ بِالسُّوءِ مِنَ اَلْقَوْلِ إِلاّٰ مَنْ ظُلِمَ» (1). وفی قصة ابنی آدم: «إِنِّی أُرِیدُ أَنْ تَبُوءَ بِإِثْمِی وَ إِثْمِکَ فَتَکُونَ مِنْ أَصْحٰابِ اَلنّٰارِ وَ ذٰلِکَ جَزٰاءُ اَلظّٰالِمِینَ» (2).

فالعداوة إن کانت مستندة إلی ظلم ونحوه لا تنافی « العدالة» وإن کان هذا الشخص مورداً للتهمة عرفاً ویکون المشهود علیه الموجب للعداوة بظلمه فاسقاً، ولو وقع بینهما تقاذف کان البادی هو الظالم کما قیل، ولو وقعت العداوة بینهما لا عن سبب صحیح مقصود، کأن یکون عن شبهة أو خطأ، لم تقدح فی عدالة واحد منهما.

ولو قذف المشهود علیه الشاهد قبل الشهادة أو آذاه حتی یکون مصداقاً للعدوّ فتردّ شهادته علیه، قبلت شهادته إن لم یرد علی الأذی بشیء، وإن کانت التهمة موجودة، ویمکن أن یقال بعدمها، من جهة أن من یتحمل الأذی ولا یرد علیه بشیء لعدالته وشدة حمله، لا یحمله البغض الحاصل من الأذی علی الشهادة بخلاف الواقع، فهو خارج عن مورد الإتهام عرفاً.

هل تقبل شهادة رفقة الطریق علی اللّصوص؟

قال المحقق: « وکذا لو شهد بعض الرفقاء لبعض علی القاطع علیهم الطریق، لتحقق التهمة» (3).

أقول: « التهمة» هنا إمّا من جهة أن هذا البعض یشهد للآخر حتی یشهد ذاک لهذا، وإمّا من جهة أنه یشهد بهذه الشهادة لکی یدفع التهمة والشبهة عن نفسه.

ص:1004


1- 1) سورة النساء 4: 148.
2- 2) سورة المائدة 5: 29.
3- 3) شرائع الإسلام 4: 129.

وقد نسب ما ذهب إلیه المحقق إلی المشهور (1)، قالوا: وبذلک ینجبر ضعف خبر محمد بن الصلت الدالّ علی هذا الحکم، قال: « سألت أبا الحسن الرضا علیه السلام عن رفقة کانوا فی طریق، فقطع علیهم الطریق، وأخذوا اللصوص، فشهد بعضهم لبعض، قال: لا تقبل شهادتهم إلا بإقرار من اللصوص أو شهادة من غیرهم علیهم» (2).

وهذا الخبر مطلق، یعم ما إذا اخذ من الشهود شیء أولم یؤخذ، مع أنه إذا لم یؤخذ فالتهمة منتفیة، وما إذا شهد البعض الآخر لمن شهد أو لا، وما إذا تعرض الشهود فی شهادتهم لأخذ اللصوص شیئاً منهم أو لا، وما إذا صرح الشهود فی شهادتهم بالأعیان المأخوذة من کلّ واحد من الرفقة أو کانت الشهادة مجملة.

فالخبر مطلق یعم جمیع الصور، وکذا عبارة المحقق والعلّامة (3).

لکن قیل بالقبول بالنسبة إلی الغیر فقط، فیما إذا کان الشاهد مأخوذاً کذلک، وتعرض فی شهادته لما أخذ منه أیضاً.

قلت: الخبر وإن احتمل کونه فی قضیة شخصیة خارجیة، لکن ترک الإمام علیه السلام الاستفصال یدلّ علی العموم، وأما إن کانت قضیة مفروضة، فالکلام مطلق.

وعن ( الدروس) : وکذا تقبل شهادة رفقاء القافلة علی اللصوص إذا لم یکونوا مأخوذین. ولو أخذ الجمیع فشهد بعضهم لبعض ولم یتعرضوا لذکر ما أُخذ لهم فی شهادتهم، قیل: لا یقبل، والقبول قوی، وما هو إلا کشهادة بعض غرماء

ص:1005


1- 1) مجمع الفائدة والبرهان 12: 391، جواهر الکلام 41: 72.
2- 2) وسائل الشیعة 27: 369/2. کتاب الشهادات، الباب 27.
3- 3) شرائع الإسلام 4: 129.

المدیون لبعض، وکما لو شهد الاثنین بوصیة مشترکة من ترکة، وشهد المشهود لهما للشاهدین بوصیة منهما (1).

قال فی ( الجواهر) : بل مقتضی قبوله الشهادة المبعضة القبول هنا لو تعرضوا فی الشهادة الی ما أُخذ منهم، فترد حینئذ فیما یتعلق بهم، وتقبل فی الآخر، ولذا حکاه عنه فی ( المسالک) فی الفرض المزبور (2).

وعلی کلّ حال، ففیه مع أنه کالإجتهاد فی مقابلة النص المعمول به إن الفرق بین المقامین واضح، ضرورة تحقق العداوة فی الأوّل، بخلاف المثالین.

هذا، وینبغی أن یعلم کون الشهادة فیما ذکر من الصور خالیة من الإشکال، وجامعة لشرائط القبول فی حدّ نفسها بغض النظر عن الإتهام، فمثلاً: إذا لم یعین الشاهد الشیء المسروق وقلنا بعدم سماع الشهادة المجملة، کان الإجمال مانعاً من قبولها، من قبل أن یبحث عن تحقق التهمة وعدمه، وعلی هذا، فلا وجه لحمل الخبر علی الصورة التی فیها مانع عن القبول فی حدّ نفسها.

ص:1006


1- 1) الدروس الشرعیة 2: 127. وعنه جواهر الکلام 41: 73. بتفاوت یسیر.
2- 2) جواهر الکلام 41: 73. ولم أعثر علی ما حکاه عن المسالک، بل یوجد فی الدروس 2: 128.
المسألة الثالثة: ( فی شهادة الأنسباء)

قال المحقق قدس سرة: « النسب وإن قرب لا یمنع قبول الشهادة، کالأب لولده وعلیه، والولد لوالده، والأخ لأخیه وعلیه، وفی قبول شهادة الولد علی والده خلاف، والمنع أظهر» (1).

أقول: إن القرابة وإن کانت موجبة للتهمة فی الجملة، ولکن لا دلیل علی أنّ هذه التهمة مانعة عن قبول الشهادة، إذ لیس کلّ تهمة بمانعة، بل خصوص التهمة الوارد فیها النص. . . فهذا هو الحکم الکلّی، والکلام فی المسألة فی موارد:

1 - فی شهادة الوالد لولده وبالعکس والأخ لأخیه

أمّا شهادة الوالد لولده وعلیه والولد لوالده، والأخ لأخیه وعلیه، فیدلّ علی القبول یها العمومات والإطلاقات، ولا خلاف فیه، بل الإجماع بقسمیه علیه کما فی ( الجواهر) (2)، وهناک نصوص خاصة، فیها المعتبر سنداً والصریح دلالة، ومنها:

1 - الحلبی: « عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام قال: تجوز شهادة الولد لوالده،

ص:1007


1- 1) شرائع الإسلام 4: 130.
2- 2) جواهر الکلام 41: 74.

والوالد لولده، والأخ لأخیه» (1).

2 - سماعة قال: « سألته عن شهادة الوالد لولده، والولد لوالده، والأخ لأخیه. قال: نعم» (2).

2 - فی شهادة الولد علی والده

أمّا شهادة الولد علی والده، ففی قبولها خلاف بین الأصحاب علی قولین، فالمشهور هو المنع، والمحکی عن المرتضی (3)وابن الجنید (4)هو القبول، قیل: وقد مال إلیه أکثر المتأخرین.

استدلّ للمنع بوجوه:

الأول: الإجماع، فقد حکی دعوی الإجماع علیه عن ( الموصلیّات) (5)للسید و ( الخلاف) (6)للشیخ و ( الغنیة) (7)لابن زهرة و ( السرائر) (8)لابن ادریس.

والثانی: قوله تعالی: «فَلاٰ تَقُلْ لَهُمٰا أُفٍّ» (9). قال فی ( الإیضاح) : یدلّ علی

ص:1008


1- 1) وسائل الشیعة 27: 367/1. کتاب الشهادات، الباب 26.
2- 2) وسائل الشیعة 27: 368/2. کتاب الشهادات، الباب 26.
3- 3) إیضاح الفوائد 4: 427، الدروس 2: 132، المهذب البارع 4: 520، الإنتصار: 496 / المسألة 273.
4- 4) راجع مختلف الشیعة 8: 494، مسالک الأفهام 14: 195، جواهر الکلام 41: 75 76.
5- 5) الموصلیات ( رسائل المرتضی) 1: 246، عنه ریاض المسائل 15: 290 وجواهر الکلام 41: 74.
6- 6) کتاب الخلاف 6: 296 / مسألة 44، عنه فی الریاض 15: 290 وجواهر الکلام 41: 74.
7- 7) غنیة النزوع 2: 440. وعنه فی الریاض 15: 290، وجواهر الکلام 41: 74.
8- 8) السرائر 2: 134. وعنه فی الریاض 15: 290، وجواهر الکلام 41: 74.
9- 9) سورة الاسراء 17: 23.

تحریم تکذیبه، وأداء الشهادة علیه مظنة تکذیبه وأذاه، فیکون منهیاً عنها، فلا تقبل (1).

والثالث: قوله تعالی: «وَ إِنْ جٰاهَدٰاکَ عَلیٰ أَنْ تُشْرِکَ بِی مٰا لَیْسَ لَکَ بِهِ عِلْمٌ فَلاٰ تُطِعْهُمٰا وَ صٰاحِبْهُمٰا فِی اَلدُّنْیٰا مَعْرُوفاً» (2). قال فی ( الإیضاح) : وإذا حرم علیه أذاهما علی الکفر ففی الشهادة علیه أولی (3).

والرابع: الأخبار، ففی ( الخلاف) نسبة المنع إلی أخبار الفرقة (4)، ویدلّ علیه مرسلة الصدوق: « لا تقبل شهادة الولد علی والده» (5)وضعفها منجبر بعمل الأصحاب.

واستدلّ للقبول بالکتاب والسنّة:

فمن الکتاب: قوله تعالی: «یٰا أَیُّهَا اَلَّذِینَ آمَنُوا کُونُوا قَوّٰامِینَ. . .» (6).

وقد أُورد علی الإستدلال بها: بأن الإقامة أعم من القبول (7).

وأُجیب: بأنه لولا القبول کان الأمر بالإقامة لغواً (8).

وأُجیب: بعدم انحصار الفائدة فی القبول حتی تلزم اللغویة بدونه (9).

ص:1009


1- 1) إیضاح الفوائد 4: 427.
2- 2) سورة لقمان 31: 15.
3- 3) إیضاح الفوائد 4: 427.
4- 4) کتاب الخلاف: 6/297 المسألة 44.
5- 5) وسائل الشیعة 27: 369/6. کتاب الشهادات، الباب 26.
6- 6) سورة النساء 4: 135.
7- 7) مختلف الشیعة 8: 495، جواهر الکلام 41: 75.
8- 8) المهذب البارع 4: 521، مسالک الأفهام 14: 196، مجمع الفائدة والبرهان 12: 406 بالفاظ مختلفة.
9- 9) مستند الشیعة 18: 250.

قال فی ( المختلف) : فائدته تذکّر الأب لو کان ناسیاً أو مشتبهاً علیه فیزیل اشتباهه (1).

قال فی ( الایضاح) : وفیه نظر، لأن الأمر بالإقامة مع عدم القبول لا یجتمعان، لأن المفهوم والمقصود من الأمر بالإقامة هو القبول (2).

وبهذا یندفع ما ذکره صاحب ( المستند) من أنه لیست الآیة صریحة ولا ظاهرة فی الأمر بالإقامة (3).

فالإنصاف: دلالتها علی وجوب الإقامة، وأن الإشکال بعدم الملازمة بین الإقامة والقبول ضعیف، وأن الفوائد المذکورة نادرة.

ومن السنّة: عمومات قبول شهادة العدل، وخصوص الخبرین:

1 - علی بن سوید: « عن أبی الحسن علیه السلام فی حدیث: « فأقم الشهادة للّٰه ولو علی نفسک أو الوالدین والأقربین فیما بینک وبینهم، فإن خفت علی أخیک ضیماً فلا» (4).

2 - داود بن الحصین: « سمعت أبا عبد اللّٰه علیه السلام یقول: أقیموا الشهادة علی الوالدین. . .» (5).

ص:1010


1- 1) نقل عنه ابنه فی الإیضاح 4: 427.
2- 2) إیضاح الفوائد 4: 427.
3- 3) مستند الشیعة 18: 249.
4- 4) وسائل الشیعة 27: 315/1. کتاب الشهادات، الباب 3.
5- 5) وسائل الشیعة 27: 340/3. کتاب الشهادات، الباب 19. فیه « ذبیان بن حکیم الاودی» وهو مهمل فی کتب الرجال، وفی معجم رجال الحدیث 8/155: قیل إن فی روایة الأجلاء عنه دلالة علی وثاقته وجلالته، ولکن قد مرّ ما فی ذلک غیر مرة، ولکنه مع هذا وصف الخبر فی المبانی ( مبانی تکملة المنهاج 1: 97) بالصحیحة!

هذا، مضافاً إلی أنه لیس إظهار الحق موجباً للعقوق ومنافیاً للصحبة والمعاشرة بالمعروف، بل هو عین المعروف، بل هو مأمور به، ففی الحدیث: « أُنصر أخاک ظالماً أو مظلوماً. قیل: یا رسول اللّٰه، کیف أنصره ظالماً؟ قال: تردّه عن ظلمه، فذاک نصرک إیاه» (1).

علی أن ما ذکروه منقوض بقبول الشهادة علی الاُم.

أقول: والأظهر هو القول الأوّل، والعمدة هو الإجماع، فإن لم یثبت فلا أقل من الشهرة العظیمة، وهی جابرة للمرسلة، فتصلح لتخصیص قوله تعالی: «یٰا أَیُّهَا اَلَّذِینَ آمَنُوا کُونُوا قَوّٰامِینَ. . .» (2)بأن یکون المراد منها: إنّه یجب علی المؤمنین تقدیم حق اللّٰه علی أنفسهم وعلی الوالدین فضلاً عن سائر الناس، إلا فی خصوص الشهادة علی الأب فلا یشهدون، کما أن الشهرة موهنة لخبری علی بن سوید وداود بن الحصین، بناء علی تمامیة السند فی الثانی منهما.

فالأظهر هو القول الأول وفاقاً للمشهور والمحقق. قال: « سواء شهد بمال أو بحق متعلق ببدنه کالقصاص والحد» (3).

أقول: هذا إشارة إلی خلاف بعض العامة حیث قال بالتفصیل، محتجاً کما فی ( المسالک) بأنه لا یجوز أن یکون الولد سبباً لعقوبة الأب، کما لا یقتص به ولا یحدّ بقذفه (4). أی: کما لا یقتل الوالد فی الولد، کذلک لا تقبل الشهادة منه الموجبة لقتل الوالد.

ص:1011


1- 1) مسالک الأفهام 14: 195، جواهر الکلام 41: 76. وفی مسند أحمد 3: 201، السنن الکبریٰ 6: 94.
2- 2) سورة النساء 4: 135.
3- 3) شرائع الإسلام 4: 130.
4- 4) مسالک الأفهام 14: 197.

ولکنه قیاس باطل.

ثم إنه هل یتعدّی الحکم إلی من علا من الآباء، ومن سفل من الأبناء أو لا؟

قال العلّامة: وفی مساواة الجدّ للأب وإن علا للأب إشکال (1).

أقول: وجه الإشکال هو الشک فی صدق « الوالد» علی « الجد» ، وفی صدق « الولد» علی « ولد الولد» . أما علی القول بالقبول، فلا إشکال فی قبولها علی الجد بالأولویّة.

والتحقیق أن یقال: إن کان المستند للحکم بالمنع هو الإجماع، أمکن القول بعدم التعدی، أخذاً بالمتیقن من الدلیل اللبی، وإن کان المستند هو الخبر المنجبر، جاء الإشکال من حیث الصدق وعدمه، لکنه فی غیر محلّه، فقد رتّب الشارع الأحکام من غیر فرق بین الأب والجد، وبین الابن وابن الابن، فقد حرّم بقوله تعالی: «وَ لاٰ تَنْکِحُوا مٰا نَکَحَ آبٰاؤُکُمْ» (2)علی الابن منکوحة الأب والجد، وبقوله تعالی: «وَ حَلاٰئِلُ أَبْنٰائِکُمُ» (3)علی الأب حلیلة الابن وابن الابن.

اللهم إلا أن یقال: بأن مقتضی العمومات من الکتاب والسنّة هو قبول الشهادة علی کلّ أحد، خرج منه خصوص الأب بلا واسطة بسبب الخبر، وخروج غیره موقوف علی دلیل، وإذ لیس، فالمتیقن هو الأب الأدنی.

3 - فی شهادة الزوجة لزوجها وبالعکس

قال المحقق: « وکذا تقبل شهادة الزوج لزوجته والزوجة لزوجها مع غیرها

ص:1012


1- 1) قواعد الأحکام 3: 496.
2- 2) سورة النساء 4: 22.
3- 3) سورة النساء 4: 23.

من أهل العدالة. ومنهم من شرط فی الزوج الضمیمة کالزوجة، ولا وجه له» (1).

أقول: ومن موارد التهمة شهادة کلّ من الزوجین للآخر، لکن لا کلام ولا خلاف کما فی ( المسالک) فی القبول، لضعف التهمة مع العدالة، قال: لا خلاف عندنا فی قبول شهادة کلّ من الزوجین للآخر، لوجود المقتضی وانتفاء المانع، وضعف التهمة مع وصف العدالة (2).

أما الشهادة علیه، فتکون مقبولة بالأولویة لعدم التهمة.

والدلیل علی قبول الشهادة من کلّ للآخر هو العمومات والإطلاقات، وخصوص النصوص:

1 - الحلبی: « عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام قال: تجوز شهادة الرجل لامرأته والمرأة لزوجها إذا کان معها غیرها» (3).

2 - عمار بن مروان: « سألت أبا عبد اللّٰه علیه السلام أو قال: سأله بعض أصحابنا عن الرجل یشهد لامرأته. قال: إذا کان خیراً [ آخر ] جازت شهادته معه لامرأته» (4).

3 - سماعة فی حدیث قال: « سألته عن شهادة الرجل لامرأته، قال: نعم. والمرأة لزوجها؟ قال: لا، إلا أن یکون معها غیرها» (5).

إنما الکلام فی اشتراط الضمیمة وعدمه، فالأصحاب فیه علی أقوال:

ص:1013


1- 1) شرائع الإسلام 4: 13.
2- 2) مسالک الأفهام 14: 197.
3- 3) وسائل الشیعة 27: 366/1. کتاب الشهادات، الباب 25.
4- 4) وسائل الشیعة 27: 366/2. کتاب الشهادات، الباب 25. بتفاوت.
5- 5) وسائل الشیعة 27: 367/3. کتاب الشهادات، الباب 25.

الأول: عدم الإعتبار مطلقاً، وهو مختار صاحبی ( المسالک) و ( کشف اللثام) (1)ولم یستبعده صاحب ( الجواهر) ونسبه إلی المحکی عن المتأخرین کافة، وظاهر أکثر القدماء (2).

والثانی: الإعتبار مطلقاً، وهو المحکی عن الشیخ فی ( النهایة) (3)والقاضی (4)وابن حمزة (5).

والثالث: التفصیل بین الزوجة فیعتبر، والزوج فلا یعتبر. وعلیه المحقق (6).

أقول: النصوص المذکورة ظاهرة أو صریحة فی القول الثالث.

واستدلّ للقول الثانی بصحیحة الحلبی، باعتبار أن مرجع الضمیر فی « غیرها» هو « الشهادة» لا « الزوجة» فیکون المعنی: اشتراط وجود غیر الشاهد، سواء کان الشاهد الزوج أو الزوجة، فی قبول الشهادة. وفیه:

أولاً: إن الخبر فی نسخة: « لا، إلا إذا کان معها غیرها» فیختص الحکم بالزوجة.

وثانیاً: إرجاع الضمیر إلی « الشهادة» خلاف الظاهر.

وثالثاً: إنه ینافی التصریح بالتفصیل فی موثقة سماعة.

إلا أن یجعل قوله: « نعم» مجرد خطاب، کما هو متعارف فی المحاورات، لا

ص:1014


1- 1) مسالک الأفهام 14: 194، کشف اللثام 10: 308.
2- 2) جواهر الکلام 41: 79.
3- 3) النهایة: 330. وعنه ریاض المسائل 15: 295، جواهر الکلام 41: 78.
4- 4) المهذب 2: 557 و559. وعنه ریاض المسائل 15: 295، جواهر الکلام 41: 78.
5- 5) الوسیلة: 231. وعنه ریاض المسائل 15: 295، جواهر الکلام 41: 78.
6- 6) شرائع الإسلام 4: 130، المختصر النافع: 279.

جواباً للسؤال الأول، فیکون الجواب للسؤالین قوله علیه السلام: « لا إلا أن یکون معها أی الشهادة غیرها» وفیه:

أولاً: ما تقدم من أن إرجاع الضمیر إلی « الشهادة» خلاف الظاهر.

وثانیاً: حمل « نعم» علی ما ذکر خلاف الظاهر.

وثالثاً: إنه ینافی ما فی خبر عمار بن مروان، بناء علی نسخة « خیراً» .

واستدلّ للقول الأول بعد تضعیف الثانی بأن الشرط: « إذا کان. . .» فی الخبرین وارد مورد الغالب، مع عدم ثبوت الحق بالمرأة منفردة ولو مع الیمین، إلّا نادراً کما فی الوصیة، بخلاف الزوج الذی یثبت الحق بشهادته مع الیمین، فلا یصلح الخبران حینئذ لتخصیص عمومات الأدلّة. والحاصل هو: التمسک بعمومات أدلّة قبول الشهادة، بعد حمل الشرط فی الخبرین علی مورد الغالب، لعدم امکان إبقاء « الغیر» علی ظاهره من الإطلاق، بأن یکفی فی قبول شهادة الزوجة عدم کونها منفردة، ولعدم إمکان حمله علی ما یکمل به العدد المعتبر فی کلّ مورد، فلا یبقی فرق بین شهادتها علی زوجها أو علی غیره، إذ یسئل حینئذ عن الوجه فی تخصیص هذا الشرط بالزوجة دون الزوج.

لکن یرد علی حمل الشرط علی الغلبة دون الإحتراز:

أوّلاً: إن کون موارد قبول شهادة المرأة منفردة أقل من موارد قبول شهادة الرجل وحده غیر معلوم، إذ لا ینحصر قبول شهادتها کذلک بباب الوصیة، بل یقبل قولها فی موارد أخری سیأتی ذکرها، ومن أهمّها کلّ ما لا یعرف إلا من قبلها، وما لا یستطیع الرجال النظر إلیه.

وثانیاً: إن وجود کلمة « لا» یمنع من الحمل علی الغلبة، فقد نفی الامام علیه السلام القبول لو کانت منفردة ثم قال: إلا أن یکون. . . ولذا لو سئل الامام علیه

ص:1015

السلام عن نکاح الربائب فأجاب بقوله: لا إلا أن لا تکون فی الحجور، کان ظاهراً فی الإحتراز وإن کان قیداً غالبیاً.

فالحاصل: عدم تمامیة هذا الحمل، کحمله علی أنه ناظر إلی مواضع قبول شهادتها بدون ضمیمة کباب الوصیة، بأن تکون شهادتها مقبولة إن کانت متعلقة بوصیة للغیر، وأما إن کانت متعلقة بوصیة من زوجها، فلا تقبل إلا مع الضمیمة، لکونه خلاف الظاهر، فإن الشرط ظاهر فی عدم القبول مطلقاً، وحمله علی الموارد النادرة غیر تام.

فالأولی أن نقول: إن الفرق المذکور حکم تعبدی، وإن ذکر المحقق له وجهاً بقوله: « ولعلّ الفرق إنما هو اختصاص الزوج بمزید القوة فی المزاج أن تجذبه دواعی الرغبة» (1).

أی: بخلاف الزوجة، فإنها لیس لها هذه المرتبة غالباً، وإن کانت علی العدالة.

وأشار إلی ثمرة هذا الفرق بقوله: « والفائدة تظهر لو شهد فی ما یقبل فیه شهادة الواحد مع الیمین. وتظهر الفائدة فی الزوجة لو شهدت لزوجها فی الوصیة» (2).

أی: إنه لو شهد الزوج لها فیما تقبل فیه شهادة الواحد مع الیمین، فإنه علی القول بعدم اعتبار الضمیمة، یکفی یمینها فی أخذ المشهود به، فیکون کشهادته لغیر زوجته، وعلی القول باعتبارها لا یکفی، بل لابدّ من غیره، ولکن إذا کان المؤثر یمینها مع شهادة الغیر، فأی فائدة فی شهادة الزوج؟ اللهم إلا أن یکون الأثر

ص:1016


1- 1) شرائع الإسلام 4: 130.
2- 2) شرائع الإسلام 4: 130.

لشهادة الزوج وشهادة الغیر بغضّ النظر عن الیمین.

ولو شهدت الزوجة للزوج فی الوصیّة، فإنه علی القول الأوّل یثبت الربع کما لو لم تکن الشهادة للزوج، وعلی القول الثانی لا یثبت بشهادتها منفردة شیء، بل لابدّ من ضمّ الضمیمة. نعم یکفی انضمام امرأة اخری إلیها وإن کانت زوجة أخری للرجل نفسه، لإطلاق النصوص.

4 - فی شهادة الصدیق لصدیقه

قال المحقق: « وتقبل شهادة الصدیق لصدیقه وإن تأکّدت بینهما الصحبة والملاطفة، لأن العدالة تمنع التسامح» (1).

أقول: وهذا أیضاً من جملة موارد التهمة، لکنها مع فرض العدالة لا تمنع من القبول، بل العدالة تمنع التسامح. وهذا الحکم لا خلاف فیه عندنا، وإنما عنونه تنبیهاً علی خلاف بعض العامة.

ص:1017


1- 1) شرائع الإسلام 4: 130.
المسألة الرابعة: ( فی عدم قبول شهادة السائل فی کفه)

قال المحقق قدّس سرّه: « لا تقبل شهادة السائل فی کفه، لأنه یسخط إذا منع، ولأن ذلک یأذن بمهانة النفس فلا یؤمن علی المال. ولو کان ذلک مع الضرورة نادراً لم یقدح فی شهادته» (1).

أقول: لا تقبل شهادة السائل بکفه عند الأکثر، کما فی ( الکفایة) (2)بل المشهور کما فی ( المسالک) (3)و ( المستند) (4)بل لا خلاف فیه فی الجملة کما فی ( الریاض) (5)بل یمکن تحصیل الإجماع علیه کما فی ( الجواهر) (6)وفی المسألة جهات من البحث، نتعرض لها بعد ذکر نصوصها، وهی:

1 - علی بن جعفر عن أخیه علیه السلام: « قال: سألته عن السائل الذی یسأل بکفه، هل تقبل شهادته؟ فقال: کان أبی لا یقبل شهادته إذا سأل فی

ص:1018


1- 1) شرائع الإسلام 4: 130.
2- 2) کفایة الأحکام 2: 759.
3- 3) مسالک الأفهام 14: 199.
4- 4) مستند الشیعة 18: 260.
5- 5) ریاض المسائل 15: 301.
6- 6) جواهر الکلام 41: 81.

کفه» (1).

2 - محمد بن مسلم عن أبی جعفر علیه السلام قال: « رد رسول اللّٰه صلّی اللّٰه علیه وآله وسلّم شهادة السائل الذی یسأل فی کفه. قال أبو جعفر: لأنه لا یؤمن علی الشهادة، وذلک لأنه إن اُعطی رضی وإن منع سخط» (2).

3 - علی بن جعفر عن أخیه علیه السلام قال: « سألته عن السائل بکفه، أتجوز شهادته؟ فقال: کان أبی یقول: لا تقبل شهادة السائل بکفه. [ فی کفه ].

جهات البحث فی المسألة

وأما جهات البحث فی المسألة:

فالاولی: فی المراد ب « السائل بکفه» .

وقد اختلفت کلماتهم فیه:

ففی ( التحریر) : تردّ شهادة السائل فی کفه، لأنه یسخط إذا منع، إذا کان معتاداً، ولو وقع منه ذلک ندرة للحاجة لم یمنع قبول الشهادة (3).

وفی ( المستند) : « المراد به الذی یسأل فی نحو أبواب الدور والأسواق والدکاکین والحجرات، واتخذ ذلک دیدناً له، لأنه المتبادر من هذا الترکیب، لا من یسأل أحیاناً لحاجة دعته إلیه» (4).

ص:1019


1- 1) وسائل الشیعة 27: 382/1. کتاب الشهادات، الباب 35.
2- 2) وسائل الشیعة 27: 382/2. کتاب الشهادات، الباب 35.
3- 3) تحریر الأحکام 5: 255.
4- 4) مستند الشیعة 18: 260.

وفی ( الجواهر) : إذا اتخذ ذلک صنعة وحرفة (1).

ومنهم من أطلق کالمسالک إذ قال: « والمراد بالسائل بکفه من یباشر السؤال والأخذ بنفسه، والسؤال فی الکف کنایة عنه» (2).

وفی ( الریاض) أی: « من یباشر السؤال والأخذ بنفسه» (3).

قلت: إن لم یکن المتبادر منه الأوّل کما فی ( المستند) و (الجواهر) فلا ریب فی أنه المتیقن، فالأولی الإقتصار علیه.

وفی ( المستند) بعد عبارته المتقدمة: « وعلی هذا، فهو مراد من أطلق المنع کما فی النافع، وحکی عن الشیخ والقاضی، کما هو صریح من قیّد کما عن الحلی والتحریر والشرائع والإرشاد والتنقیح والدروس والمسالک وغیرها، بل هو المشهور کما قیل» (4).

الثانیة: فی حکم السؤال تکلیفاً.

وقد اختلفت کلماتهم فی المستفاد من النصوص وکلمات الأصحاب من حیث الحکم التکلیفی للسؤال.

ففی ( الریاض) : إن فی تعلیل الامام علیه السلام فیما رواه محمد بن مسلم وتعلیل المحقق الحکم بقوله: « ولأن ذلک یؤذن بمهانة النفس فلا یؤمن علی

ص:1020


1- 1) جواهر الکلام 41: 81.
2- 2) مسالک الأفهام 14: 199.
3- 3) ریاض المسائل 15: 301.
4- 4) مستند الشیعة 18: 26، المختصر النافع: 279، النهایة: 326، المهذب البارع 2: 558، السرائر 2: 122، تحریر الأحکام 5: 255، شرائع الإسلام 4: 130، إرشاد الأذهان 2: 158، التنقیح 4: 299، الدروس 2: 132، مسالک الأفهام 14: 199، ریاض المسائل 15: 301.

المال» ونحوه کلام غیره، إیماءً إلی تهمته، وعدم حرمة السؤال، وإلا لعلّل بحرمته الموجبة لفسق فاعله بمجرده أو بالإصرار علیه واستمراره (1).

وفی ( الجواهر) جعله المستفاد من النصوص بل والفتاوی (2).

لکن قال فی ( الریاض) : « وفیه نظر، فإن عدم التعلیل بالحرمة لا یستلزم الإباحة، فقد یکون وجهه لزوم حمل أفعال المسلمین وأقوالهم علی الصحة، بناء علی عدم اتصاف کلّ سؤال بالحرمة، بل الذی لا تدعو إلیه حاجة ولا ضرورة محرم خاصة، وحینئذ فکیف ینسب السائل إلی فعل محرم بمجرّد سؤاله الذی هو من الحرام أعم؟» (3).

وأجاب عنه فی ( الجواهر) بعد أن أشار إلیه بقوله: اللهم إلا أن یحمل. . . فقال: « ولکن لا یخفی علیک أن هذا بعد فرض معلومیة حرمة السؤال ولو بالکف مع فرض عدم التدلیس به، کما لو صرح بغنائه عن ذلک، وهو وإن کان مغروساً فی الذهن، والنصوص مستفیضة بالنهی عن سؤال الناس، لکن کثیراً منها محمول علی بعض مراتب الأولیاء ط وآخر محمول علی المدلّس. . . وأما حرمة السؤال من حیث کونه سؤالاً ولو بالکف، فلا دلیل مطمئن به علی حرمته وإن کان ذلک مغروساً فی الذهن، فتأمل. . .» (4).

وحاصل کلامه قدّس سرّه هو: إنه کما أن إطلاق نصوص المسألة یقتضی عدم قبول شهادة السائل وإن کان سؤاله عن حاجة، فإن إطلاقها یقتضی عدم

ص:1021


1- 1) ریاض المسائل 15: 302.
2- 2) جواهر الکلام 41: 82.
3- 3) ریاض المسائل 15: 302.
4- 4) جواهر الکلام 41: 82.

الحرمة وإن کان سؤاله عن غیر حاجة، وما ذکره صاحب ( الریاض) یبتنی علی فرض ثبوت حرمة السؤال من غیر حاجة کما صرح هو به، مع أنه لا دلیل مطمئن به علی حرمته، والنصوص المستفیضة المشار إلیها محمولة علی بعض الوجوه.

قلت: أما نصوص المسألة، فالظاهر عدم دلالتها علی حرمة السؤال مطلقاً، وما ذکره فی ( الریاض) من أن وجه عدم التعلیل بالحرمة لزوم حمل أفعال المسلمین وأقوالهم علی الصحة (1)، بعید، لأن السؤال هو عن قبول شهادة السائل وعدم قبولها، فإن کان سؤاله عن خصوص غیر المحتاج کان المتجه أن یجیب الإمام علیه السلام بعدم القبول، ویعلّل ذلک بکونه فاسقاً إن کان السؤال من غیر حاجة ولا ضرورة محرّماً، وإن کان عن خصوص المحتاج، کان الجواب القبول لعدم الحرمة، وإن کان السؤال عن السائل مطلقاً کان المتجه التفصیل لا التعلیل المذکور، فترک التفصیل والإطلاق فی الجواب والتعلیل بما ذکره، کلّ ذلک یقتضی عدم القبول حتی فی صورة الحاجة، ویبقی الکلام فی الحکم التکلیفی، ولا دلالة فی هذه النصوص علی الحرمة مطلقاً.

وأما النصوص الاخری التی أشار إلیها فی ( الجواهر) ووصفها بالإستفاضة (2)، فسیأتی ذکرها وبیان المستفاد منها.

هذا، وفی ( المستند) : « دلّ التعلیل علی أن صاحب ذلک الوصف لیس مأموناً عن شهادة الزور والکذب ما دام کذلک، فلا تعرف عدالته، لأن من لا یظن عدم ارتکابه الکذب وشهادة الزور کیف یعرف بالعدالة، فلا یکون ذلک عادلاً،

ص:1022


1- 1) ریاض المسائل 15: 302.
2- 2) جواهر الکلام 41: 82.

ویکون هذا الوصف مانعاً عن الحکم بالعدالة بمعرفاته (1).

وفیه: إنه لا یعتبر فی قبول الشهادة وترتیب الأثر علیها وجود الظن بعدم الکذب، نعم، الحکمة فی قبول شهادة العادل هو الظن النوعی بعدم کذبه، ولکن لیس من شرط القبول العلم بعدم کذبه فی هذه الشهادة، بل إن الفقهاء یفتون بقبول شهادة البینة حتی مع الظن بالخلاف.

قال: فلا تعارض بین الروایتین وعمومات قبول شهادة العدل، نعم، لو عرف أوّلاً بالعدالة ثم صار سائلاً بالکف، یلزم استصحاب عدالته وقبول شهادته (2). . .

أقول: هو جواب سؤال تقدیره: إن النسبة بین نصوص المسألة وعمومات قبول شهادة العدل عموم من وجه، فیتعارضان ویتساقطان فی مورد الإجتماع. فأجاب بأن السائل بالکف لیس بعادل، ولا أقل من الشک فی عدالته، فلا تعمّه عمومات القبول، نعم، لو کان عادلاً ثم صار سائلاً استصحب عدالته.

لکن قد عرفت عدم دلالة النصوص علی عدم العدالة، وأنه لا یشترط فی قبول الشهادة عدم الظن بالخلاف فضلاً عن عدم احتماله، ولو کان ذلک شرطاً لم یقبل شهادة کلّ من له صلة مّا من قرابة أو صداقة وغیرهما بالمشهود له، إلا موارد خاصة تعبدنا فیها بعدم القبول، ومنها السائل بالکف، ولا ملازمة بین عدم القبول وعدم العدالة، کما هو واضح.

الثالثة: فی أخبار النهی عن سؤال الناس

وقد عرفت حمل ( الجواهر) هذه النصوص علی بعض المحامل (3)، فلنذکر

ص:1023


1- 1) مستند الشیعة 18: 261.
2- 2) مستند الشیعة 18: 261.
3- 3) جواهر الکلام 41: 82.

طرفاً منها لنری هل یتم ما ذکره أو لا؟

1 - مالک بن حصین السلولی: « قال أبو عبد اللّٰه علیه السلام: ما من عبد یسأل من غیر حاجة فیموت حتی یحوجه اللّٰه إلیها ویثبت اللّٰه له بها النار» (1).

2 - مالک بن عطیة: « عن أبی عبد اللّٰه قال قال علی بن الحسین علیه السلام: ضمنت علی ربی أنه لا یسأل أحد من غیر حاجة إلا اضطرته المسألة یوماً إلی أن یسأل من حاجة» (2).

3 - محمد بن مسلم « قال أبو جعفر علیه السلام: یا محمد، لو یعلم السائل ما فی المسألة ما سأل أحد أحداً، ولو یعلم المعطی ما فی العطیة ما ردّ أحد أحداً، ثم قال: یا محمد، إنه من سأل وهو بظهر غنی لقی اللّٰه مخموشاً وجهه یوم القیامة» (3).

4 - عنبسة بن مصعب: « عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام قال: من سأل الناس وعنده قوت ثلاثة أیام، لقی اللّٰه یوم یلقاه ولیس علی وجهه لحم» (4).

5 - عدّة الداعی « عن الصادق علیه السلام قال: من سأل من غیر فقر، فکأنما یأکل الجمر» (5).

6 - العیاشی عن محمد بن الحلبی: « قال أبو عبد اللّٰه علیه السلام: ثلاثة لا ینظر اللّٰه إلیهم یوم القیامة ولا یزکّیهم ولهم عذاب ألیم: الدیوث من الرجل، والفاحش المتفحش، والذی یسأل الناس وفی یده ظهر غنی» (6).

ص:1024


1- 1) وسائل الشیعة 9: 436/1. أبواب الصدقة، الباب 31.
2- 2) وسائل الشیعة 9: 436/2. أبواب الصدقة، الباب 31.
3- 3) وسائل الشیعة 9: 437/4. أبواب الصدقة، الباب 31.
4- 4) وسائل الشیعة 9: 437/5. أبواب الصدقة، الباب 31.
5- 5) وسائل الشیعة 9: 437/6. أبواب الصدقة، الباب 31.
6- 6) وسائل الشیعة 9: 438/10. أبواب الصدقة، الباب 31.

هذه من أخبار الباب 31 باب: تحریم السؤال من غیر احتیاج.

ومن أخبار الباب 32 باب: کراهة المسألة مع الإحتیاج حتی سؤال مناولة السوط والماء.

7 - عدة الداعی « قال أبو عبد اللّٰه علیه السلام: لو یعلم السائل ما علیه من الوزر ما سأل أحد أحداً، ولو یعلم المسئول ما علیه إذا منع ما منع أحد أحداً» (1).

8 - عدة الداعی « عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام قال: شعیتنا من لا یسأل الناس ولو مات جوعاً» (2).

وانظر الأبواب اللاحقة للبابین أیضاً.

أقول: وفی بعض هذه الأخبار وعید علی السؤال من غیر حاجة، وهو ظاهر فی الحرمة، وحملها علی ما ذکره صاحب ( الجواهر) قدّس سرّه بلا موجب، وأما مع الحاجة فتدلّ طائفة منها علی عدم الحرمة، ولکن علی کراهیة.

الرابعة: فی حکم السؤال مع التصریح بعدم الحاجة

إن السؤال إن کان عن تدلیس، فإن التدلیس موجب للسقوط عن العدالة، فلا تقبل الشهادة، فإن سأل بلا تدلیس بل مع التصریح بعدم الحاجة، فلا یبعد القول بعدم دلالة الأخبار علی حرمته، ولکن هکذا شخص یتصف بمهانة النفس ودنائتها فلا یؤمن علی المال، فلا تقبل شهادته.

ولو ذکر حاجته وکشف عن حاله من دون سؤال، فلا حرمة علی الظاهر ولا تردّ شهادته، بل فی بعض الأخبار أن « من شکی إلی مؤمن فکأنما شکی إلی اللّٰه» (3).

ص:1025


1- 1) وسائل الشیعة 9: 443/17. أبواب الصدقة، الباب 32.
2- 2) وسائل الشیعة 9: 443/15. أبواب الصدقة، الباب 32.
3- 3) وسائل الشیعة 2: 412/3. أبواب الإحتضار، الباب 6. بتفاوت یسیر.
الخامسة: فی من سأل مع الضرورة

قال المحقق وغیره: من سأل مع الضرورة نادراً لم یقدح فی شهادته (1).

السادسة: فی حکم السؤال کتابة

قد عرفت تقیید جماعة من الأصحاب السؤال ( بالمباشرة) فهل جعل الوسیط بأن یطلب من شخص أن یشرح حاله ویسأل له عند شخص آخریخرجه عن المباشرة؟ الظاهر ذلک، لأن اللجوء إلی ذلک یؤذن بعزّة النفس وحفظ ماء الوجه.

وهل الکتابة کذلک؟ إن صدق السؤال بالمباشرة علی کتابة الحاجة عرفاً، غیر بعید، وإن کان بینه وبین السؤال شفاهاً فرق.

السابعة: فی الطفیلی

قال العلامة فی ( التحریر) : ولا یقبل شهادة الطفیلی، وهو الذی یأتی طعام الناس من غیر دعوة. وکذا قال غیره (2).

وهو کذلک، ولکن لیس علی إطلاقه، فمن الطفیلی من یسرّ صاحب الدعوة مجیؤه، بل یشکره علی ذلک، فهذا لا تردّ شهادته ولا قدح فی عدالته.

ص:1026


1- 1) شرائع الإسلام 4: 13، السرائر 2: 122، الدروس 2: 132، مسالک الأفهام 14: 199، مجمع الفائدة والبرهان 12: 403، ریاض المسائل 15: 301، مستند الشیعة 18: 360.
2- 2) تحریر الأحکام 5: 255، الدروس الشرعیة 2: 132، مسالک الأفهام 14: 199.
المسألة الخامسة: ( فی شهادة الأجیر والضیف)

قال المحقق قدّس سرّه: « تقبل شهادة الأجیر والضیف، وإن کان لهما میل إلی المشهود له، لکن یرفع التهمة تمسّکهما بالأمانة» (1).

أقول: الکلام فی المسألة فی موضعین:

الأول: فی شهادة الضیف

قال المحقق بقبول شهادة الضیف، وإن کان له میل إلی المشهود له وهو مضیفه، وکذا فی ( التحریر) وغیره (2)، بل لا خلاف فیه فی ( المسالک) (3)وفی ( الجواهر) عن غیر واحد، قال: بل یمکن تحصیل الإجماع علیه (4).

ویدلّ علیه العمومات، وخصوص ما رواه أبو بصیر: « عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام: لا بأس بشهادة الضیف إذا کان عفیفاً صائناً» (5).

وأما التهمة الحاصلة من میله إلی مضیفه، فمرتفعة، لأن عدالته تمنع من

ص:1027


1- 1) شرائع الإسلام 4: 130.
2- 2) تحریر الأحکام 5: 255 256، النهایة: 327، السرائر 2: 123، الدروس 2: 131.
3- 3) مسالک الأفهام 14: 200.
4- 4) جواهر الکلام 41: 83.
5- 5) وسائل الشیعة 27: 372/3. کتاب الشهادات، الباب 29.

الإقدام علی الباطل.

والثانی: فی شهادة الأجیر

فاختلف الأصحاب فی قبولها، فقال المحقق والعلّامة بقبول شهادته (1)کذلک، واختاره الشهید الثانی فی ( المسالک) قال: وعلیه المتأخرون (2). والمحکی عن أکثر المتقدّمین کالصدوقین، والشیخ فی النهایة، وأبی الصلاح وغیرهم: عدم القبول (3).

استدلّ للقبول: بالعمومات والإطلاقات، وبخصوص ما جاء فی ذیل خبر أبی بصیر المتقدم وهو قوله: « ویکره شهادة الأجیر لصاحبه، ولا بأس بشهادته لغیره، ولا بأس بها له عند مفارقته» (4)بجعل « الکراهة» فیه الکراهة الإصطلاحیة.

وأما التهمة الحاصلة بالمیل إلی المشهود له، فمرتفعة بالعدالة، کما تقدّم فی الضیف.

واستدلّ للمنع: بخبر أبی بصیر المذکور، بحمل « الکراهة» فیه علی الحرمة لا الکراهة الإصطلاحیة، وبنصوص أخری وصفت فی ( الریاض) و ( الجواهر) بالإستفاضة ومنها:

ص:1028


1- 1) شرائع الاسلام 4: 130، ارشاد الاذهان 2: 158، تحریر الاحکام 5: 255.
2- 2) مسالک الأفهام 14: 200.
3- 3) المقنع: 398، الهدایة: 286، عنهما: مختلف الشیعة 8: 484، النهایة: 325، الکافی فی الفقه: 436، المهذب 2: 558، الوسیلة: 230، غنیة النزوع 2: 440.
4- 4) وسائل الشیعة 27: 372/3. کتاب الشهادات، الباب 29. وفیه: ولا بأس به له بعد مفارقته.

1 - سماعة: « سألته عما یردّ من الشهود. قال: المریب والخصم والشریک ودافع مغرم والأجیر والعبد والتابع والمتّهم، کلّ هؤلاء تردّ شهاداتهم» (1).

2 - صفوان « عن أبی الحسن علیه السلام قال: سألته عن رجل أشهد أجیره علی شهادة ثم فارقه، أتجوز شهادته له بعد أن یفارقه؟ قال: نعم، وکذلک العبد إذا اُعتق جازت شهادته» (2).

قلت: لقد کثر الکلام حول مفاد خبر أبی بصیر، فالقائلون بالقبول حملوا « الکراهة» علی الکراهة الإصطلاحیة، فأشکل المانعون بأن هذا المعنی إصطلاح جدید، والمعنی المقصود من هذا اللفظ فی کلام الأئمة علیهم السلام هو الحرمة. لکن لا مجال للحمل علی الحرمة التکلیفیة فی هذا الخبر، لعدم حرمة هذه الشهادة، بل إن جمیع الأخبار الواردة فی کتاب الشهادات ناظرة إلی الحکم الوضعی، وهو القبول وعدم القبول.

وأشکل المانعون أیضاً: بأن الشهادة لو کانت مقبولة ینبغی وجوبها عیناً مع عدم الغیر وإلا کفایةً، فما معنی الکراهة؟

وأُجیب: بأنه حیث یکون الشهادة واجبة علیه کفایة، یکره علیه المبادرة بالقیام بها، لأجل احتمال التهمة.

وفی ( الریاض) عن خاله الوحید: حمل الشهادة فیه علی « الإشهاد» (3)، فیکره إشهاد الأجیر.

ص:1029


1- 1) وسائل الشیعة 27: 378/3. کتاب الشهادات، الباب 32.
2- 2) وسائل الشیعة 27: 372/1. کتاب الشهادات، الباب 29.
3- 3) ریاض المسائل 15: 300.

وهو کما تری، ومن هنا لم یرتضه صاحب الریاض (1).

وکیف کان، فالأولی ترک الإستدلال بهذا الخبر إن لم تکن الکراهة فیه کنایة عن عدم القبول إذ فی الأخبار الاخری للقولین غنیً وکفایة، فیدلّ علی القبول العمومات والإطلاقات، ویدلّ علی المنع أخبار.

ووجه الإستدلال بخبر صفوان المزبور هو: ظهوره فی المنع من جهة تقریر الإمام علیه السلام لما دلّ علیه السؤال من کون عدم القبول قبل المفارقة مفروغاً عنه، ومن جهة تشبیه الإمام علیه السلام الأجیر قبل المفارقة بالعبد قبل الإنعتاق.

فالإنصاف، تمامیّة دلالة هذه الصحیحة علی المنع، خلافاً لصاحب ( المستند) (2).

والنسبة بین هذه الصحیحة المختصة بالعادل، حیث صرح فیها بالقبول بعد المفارقة، وبین ما دلّ علی القبول، هی العموم والخصوص المطلق، فتقدم علیها ویحکم بعدم القبول.

فالأقوی عدم القبول وإن کان ذلک مخالفاً لإطباق المتأخرین کما قیل، واللّٰه العالم.

وبما ذکرنا یظهر: أنه لاوجه للتوقف فی المسألة کما عن (الدروس) حیث نقل فیه الخلاف فیها مقتصراً علیه من دون ترجیح (3)، وعن ( الریاض) حیث قال:

ص:1030


1- 1) ریاض المسائل 15: 300.
2- 2) مستند الشیعة 18: 259.
3- 3) الدروس الشرعیة 2: 131. وعنه ریاض المسائل 15: 301.

« المسألة عند العبد محل توقف» (1).

ثم إن صاحب الریاض قال: « إلا أن مقتضی الاصول حینئذ عدم القبول» (2)واعترضه فی ( الجواهر) بقوله: « وفیه: ما عرفته سابقاً من أنه مع الشک ینبغی الرجوع إلی عموم أدلة القبول، لعدم تحقق التهمة المانعة حینئذ» (3).

قلت: لکن الأقرب الأوّل، إذ التعارض یفرض بین ما دلّ علی القبول من العمومات وغیرها إن کان، وبین ما دلّ علی العدم، فیتساقط الجمیع، ویکون المرجع الأصل.

هذا، ولا خلاف فی عدم القبول إذا کان هناک تهمة بجلب نفع أو دفع ضرر، کما لو شهد لمن استأجره علی قصارة الثوب أو خیاطته له، من غیر فرق بین بقاء الاجرة وعدمه کما فی ( الجواهر) وفی ( المسالک) حمل خبر سماعة علی هذا المحمل (4).

ص:1031


1- 1) ریاض المسائل 15: 301.
2- 2) ریاض المسائل 15: 301.
3- 3) جواهر الکلام 41: 85.
4- 4) مسالک الأفهام 14: 193، جواهر الکلام 41: 85.
لواحق وهی ست مسائل:
المسألة الاولی: ( فی أن المعتبر استکمال الشرائط عند الأداء)

قال المحقق قدّس سرّه: « الصغیر والکافر والفاسق المعلن إذا عرفوا شیئاً ثم زال المانع عنهم فأقاموا تلک الشهادة قبلت، لاستکمال شرائط القبول» (1).

أقول: إن من تحمّل الشهادة فی حال عدم القبول منه وأدّاها فی حال زوال المانع، تقبل شهادته، کالصغیر والکافر والفاسق المعلن، وأما الفاسق المستتر فسیأتی.

والحاصل: إن العبرة بحال الأداء لا بحال التحّمل، وإن الصغیر إذا کبر والکافر إذا أسلم والفاسق إذا تاب، فقد استکمل شرائط القبول، فتقبل شهادته، بلا خلاف بل الإجماع بقسمیه علیه کما فی ( الجواهر) ، لعموم أدلّة قبول الشهادة، وخصوص ما ورد منها فی الصغیر والیهودی والنصرانی وغیرهم، من المعتبرة المستفیضة أو المتواترة (2).

وأما ما رواه جمیل قال: « سألت أبا عبد اللّٰه علیه السلام عن نصرانی أُشهد

ص:1032


1- 1) شرائع الإسلام 4: 130 131.
2- 2) جواهر الکلام 412: 86.

علی شهادة ثم أسلم بعد أتجوز شهادته؟ قال: لا» (1)ففی ( الوسائل) : « ذکر الشیخ أنه خبر شاذ، وحمله علی التقیة، لأنه مذهب بعض العامة، لما مضی ویأتی. ویحتمل الحمل علی ما لو شهد بها فی حال کفره فلا تقبل وإن أسلم بعد، وعلی عدم عدالته بعد الإسلام» (2).

قال المحقق: « لو أقامها أحدهم فی حال المانع فردّت، ثم أعادها بعد زوال المانع قبلت» (3).

أقول: إن کان قد أعاد الشهادة مرة أخری بعد زوال المانع من الصغر أو الکفر أو الفسق، قبلت شهادته، لاستکمال الشرائط حینئذ، فیندرج فی الأدلّة، ولا ینافی ذلک ردّها سابقاً.

قال المحقق: « وکذا العبد لو ردّت شهادته علی مولاه ثم أعادها بعد عتقه» (4).

أقول: سیأتی الکلام علی قبول شهادة العبد وعدم قبولها مطلقاً أو مقیّداً فی المسألة الآتیة، فبناءاً علی القبول إلا علی مولاه کما اختاره المحقق أو عدم القبول مطلقاً، کما هو قول بعض أصحابنا (5)، یرتفع المانع بالعتق، فإذا أعاد الشهادة بعده تقبل، لاستکمال الشرائط کذلک، ولا ینافی ذلک ردّها سابقاً.

قال: « أو الولد علی أبیه فردّت ثم مات الأب وأعادها» (6).

أقول: قد تقدّم الکلام علی شهادة الولد علی والده، فبناءاً علی عدم القبول فی حیاة الأب، لو أعادها بعد موته فلا مانع من القبول مع استکمال الشرائط، ولا

ص:1033


1- 1) وسائل الشیعة 27: 389/7. کتاب الشهادات، الباب 39.
2- 2) وسائل الشیعة: 27/389، ذیل ح7.
3- 3) شرائع الإسلام 4: 131.
4- 4) شرائع الإسلام 4: 131.
5- 5) شرائع الإسلام 4: 131.
6- 6) شرائع الإسلام 4: 131.

ینافی ذلک ردّها سابقاً.

والدلیل علی الحکم فی جمیع هذه الفروع واحد، وهو ما ذکرناه من عمومات الأدلّة وخصوصها، بالإضافة إلی الإجماع المدّعی.

نعم، فی خبر للسکونی: « عن الصادق علیه السلام عن علی علیه السلام: إن شهادة الصبیان إذا أُشهدوا وهم صغار جازت إذا کبروا ما لم ینسوها، وکذلک الیهود والنصاری إذا أسلموا جازت شهادتهم، والعبد إذا شهد بشهادة ثم اُعتق جازت شهادته إذا لم یردّها الحاکم قبل أن یعتق. وقال علی علیه السلام: وإن أعتق لموضع الشهادة لم تجز شهادته» (1).

فإن ذیله یفید عدم القبول لو کان إزالة المانع وهو الرق لأجل قبول الشهادة، وصدره یفید العدم فی العبد إذا کان الحاکم قد ردّ شهادته قبل العتق. إلا أن الأصحاب ذهبوا إلی القبول، للعمومات والإطلاقات، وأجابوا عن الخبر بالضعف سنداً فی نفسه أو بإعراض الأصحاب عنه.

وأما حمل الصدر علی ما إذا صدر الحکم من الحاکم، فإنه لا ینقض حینئذ، فقد تأمل فیه صاحب ( الجواهر) (2)، ولعلّه لاحتمال الحکم بجواز النقض حینئذ. لکن فیه بحث، فلو لم یکن للمدّعی شاهد فی دعواه، فحکم الحاکم فیها، ثم جاء بشهود، لم ینقض الحکم، وما نحن فیه کذلک.

قال المحقق: « أما الفاسق المستتر إذا أقام فردّت ثم تاب وأعادها فههنا تهمة

ص:1034


1- 1) وسائل الشیعة 27: 349/13. أورده عن الشیخ بسنده عن إسماعیل بن أبی زیاد، وهو السکونی، ثم قال: ورواه الصدوق بإسناده عن إسماعیل بن أبی زیاد، فهو خبر واحد لا خبران کما هو ظاهر الجواهر.
2- 2) جواهر الکلام 41: 87.

الحرص علی دفع الشبهة عنه لاهتمامه بإصلاح الظاهر، لکن الأشبه القبول» (1).

أقول: قد ذکرنا حکم شهادة الفاسق المعلن، ومثله الفاسق المستتر، فإنه تقبل شهادته لو أعادها بعد التوبة، وأما التهمة المذکورة فلیست بمانعة عن القبول الذی هو مقتضی العمومات والإطلاقات، وکذلک احتمال عدم التوبة حقیقة، فإنه إذا ظهرت علیه آثار التوبة والإصلاح شملته العمومات والإطلاقات.

فهذه هی الفروع التی ذکرها المحقق فی هذه المسألة.

وأضاف صاحب ( الجواهر) إلیها فروعاً اخری، نذکرها تبعاً له فنقول: لو کان الکافر مستتراً بکفره ثم أسلم وأعادها، فالوجهان المذکوران فی الفاسق المستتر، والأقوی القبول.

ولو وقع نزاع بین العبد المکاتب وغیره، وشهد المولی لمکاتبه مع احتمال کونه عاجزاً عن أداء حق المولی والوفاء بشرطه، فلا تقبل هذه الشهادة للتهمة، فإن أعتق العبد زال المانع، فلو أعادها المولی قبلت.

ولو کان له عبد فعقد له أمة، فلا إشکال فی کون ولده مملوکاً له، وإن عقد له حرّة، فکذلک بناءاً علی إلحاق الولد بالأب فی الإنسان وإن کانت أُمه أشرف، فإن شهد المولی للعبد علی نکاح کانت الشهادة فی نفعه، فلا تقبل، وتقبل إن أعادها بعد العتق.

ولو شهد اثنان من الشفعاء بناءاً علی القول بصحّة الأخذ بالشفعة وإن کانوا أکثر من اثنین علی عفو ثالث، لم تقبل شهادتهما، لأن فی عفوه نفعاً لهما، فإن

ص:1035


1- 1) شرائع الإسلام 4: 131.

عفوا کذلک وأعاد الشهادة علی عفو الثالث قبلت، ویکون حق الشفعة حینئذ لرابعهم مثلاً.

ولو شهد اثنان یرثان من رجل علیه بجراحة غیر مندملة ویحتمل موته بها، تردّ هذه الشهادة، لأنها فی الحقیقة فی نفعهما دیة أو قصاصاً، فإن اندمل الجرح وأعادا الشهادة قبلت، وکانت الدیة للرجل.

ص:1036

المسألة الثانیة: ( فی شهادة المملوک)

قال المحقق قدّس سرّه: « قیل: لا تقبل شهادة المملوک أصلاً، وقیل: تقبل مطلقاً، وقیل: تقبل إلا علی مولاه، ومنهم من عکس، والأشهر القبول إلا علی المولی» (1).

أقول: فی شهادة المملوک أقوال کثیرة، ذکر المحقق أربعة منها، وأضاف فی ( الجواهر) إلیها ثلاثة أقوال، وإن منشأ اختلاف الأقوال فی المسألة هو اختلاف النصوص فیها.

فیدلّ علی القول الأوّل - وهو المنع من القبول مطلقاً - عدّة نصوص فیها الصحیح والموثق، ومنها:

1 - محمد بن مسلم عن أحدهما: « تجوز شهادة المملوک من أهل القبلة علی أهل الکتاب وقال: العبد المملوک لا تجوز شهادته» (2).

2 - محمد بن مسلم عن أبی جعفر علیه السلام: « لا تجوز شهادة العبد المسلم علی الحرّ المسلم» (3).

ص:1037


1- 1) شرائع الإسلام 4: 131.
2- 2) وسائل الشیعة 27: 348/10. کتاب الشهادات، الباب 23.
3- 3) وسائل الشیعة 27: 348/12. کتاب الشهادات، الباب 23.

3 - الحلبی عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام: « سألته عن شهادة ولد الزنا. فقال: لا ولا عبد» (1).

4 - سماعة: « سألته عما یردّ من الشهود. فقال: المریب والخصم والشریک ودافع مغرم والأجیر والعبد» (2).

5 - صفوان: « عن أبی الحسن علیه السلام وکذلک العبد إذا اُعتق جازت شهادته» (3).

واستدلّ له فی ( الجواهر) بأمرین آخرین: أحدهما اعتباری، وهو إن الشهادة من المناصب الجلیلة التی لا تلیق بحال العبد کالقضاء، ولاستغراق وقته بحقوق المولی علوجه یقصر عن أدائها وعن تحملها (4).

وهذا الوجه إن انته إلی الشارع فهو، وإلا فإن الأهلیة للمناصب الإلَهیة بید الشارع، فلابدّ من کاشف عن الجعل أو عدمه منه.

والآخر: إن نفوذ القبول علی الغیر نوع ولایة، فیعتبر فیها الحریّة کما فی سائر الولایات.

أقول: وهذا الوجه کسابقه، فإن قبول الشهادة وردّها من الأحکام الشرعیة، ولابدّ له من دلیل شرعی، ولیس لأحد سلب الأهلیة من أحد أو إعطائها إیاه. نعم، من المحتمل استفادة ذلک من قول اللّٰه عزّوجلّ: «ضَرَبَ اَللّٰهُ مَثَلاً عَبْداً مَمْلُوکاً لاٰ یَقْدِرُ عَلیٰ شَیْءٍ وَ مَنْ رَزَقْنٰاهُ مِنّٰا رِزْقاً حَسَناً. . . وَ ضَرَبَ اَللّٰهُ

ص:1038


1- 1) وسائل الشیعة 27: 376/6. کتاب الشهادات، الباب 31.
2- 2) وسائل الشیعة 27: 378/3. کتاب الشهادات، الباب 32.
3- 3) وسائل الشیعة 27: 371/1. کتاب الشهادات، الباب 29.
4- 4) جواهر الکلام 41: 89.

مَثَلاً رَجُلَیْنِ أَحَدُهُمٰا أَبْکَمُ. . . هَلْ یَسْتَوِی هُوَ وَ مَنْ یَأْمُرُ بِالْعَدْلِ» (1).

ففی الآیة الاولی: لم یفرّق بین العبد والحرّ تکویناً، فله الأعضاء والجوارح التی للحرّ، وهو یتصرف فیها کتصرفه، وإنما فرّق بینهما تشریعاً، فالعبد لیس له مال حتی یکون مسلّطاً علیه. . . ولیس له شیء یکون قادراً علی التصرف فیه، بخلاف الذی رزقه رزقاً حسناً فهو ینفق منه، فکیف یستویان؟

وفی الثانیة: جعل أحد الرجلین أبکم ف ومن کان أبکم فهو أصم والآخر له القدرة علی التکلّم، وبالخصوص الکلام الحق من الأمر بالعدل ونحو ذلک، هل یستویان؟

فمن کان « کلّاً علی مولاه» لا یلیق لأن یتولّی شؤون المجتمع وأن یقوم بوظائف الاُمة، وأن یدیر أمور الناس، والشهادة من هذا القبیل، لترتب الآثار المهمة علیها فی موارد النفوس والأعراض والأموال والحقوق. . .

وعن ( تفسیر) الإمام العسکری علیه السلام: « کنا عند رسول اللّٰه صلّی اللّٰه علیه وآله وسلّم وهو یذکّرنا بقوله تعالی «وَ اِسْتَشْهِدُوا شَهِیدَیْنِ مِنْ رِجٰالِکُمْ» (2)، قال: أحرارکم دون عبیدکم، فإن اللّٰه تعالی شغل العبید بخدمة موالیهم عن تحمّل الشهادة وأدائها» (3).

وما فی ( الریاض) من أن دلالته بمفهوم الوصف ولیس بحجة علی الأشهر الأظهر (4)، لعله بالنظر إلی ذیله، لأن الصدر صریح فی عدم القبول.

ص:1039


1- 1) سورة النحل 16: 75 76.
2- 2) سورة البقرة 2: 282.
3- 3) تفسیر الإمام العسکری: 653، وعنه وسائل الشیعة 27: 350/15. کتاب الشهادات، الباب 23.
4- 4) ریاض المسائل 15: 306.

فمن الممکن رجوع الوجهین المذکورین إلی الآیتین الثالثة بضمیمة الروایة فی تفسیرها.

ویدلّ علی القول الثانی وهو القبول مطلقاً عدّة نصوص، فیها الصحیح وغیره کذلک، ومنها:

1 - عبد الرحمن بن الحجاج: « عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام: قال أمیر المؤمنین علیه السلام: لا بأس بشهادة المملوک إذا کان عدلاً» (1).

2 - برید عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام: « سألته عن المملوک تجوز شهادته؟ قال: نعم، إن أوّل من ردّ شهادة المملوک لفلان» (2).

3 - محمد بن مسلم: « عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام: فی شهادة المملوک إذا کان عدلاً، فإنه جائز الشهادة، إن أوّل من رد شهادة المملوک عمر بن الخطاب. . .» (3).

ومن هذا وسابقه یظهر أن نصوص المنع صادرة تقیة، ویؤید ذلک اتفاق الأئمة الأربعة عند أهل السنّة علی الفتوی بالمنع.

4 - محمد بن مسلم: « عن أبی جعفر علیه السلام قال: تجوز شهادة المملوک من أهل القبلة علی أهل الکتاب» (4).

وهذا لیس له ظهور فی التقیید بکونها علی أهل الکتاب، وإلا لقید، لما تقرّر من حمل المطلق علی المقیّد وإن کانا مثبتین بشرط إحراز وحدة المطلوب.

ص:1040


1- 1) وسائل الشیعة 27: 345/1. کتاب الشهادات، الباب 23.
2- 2) وسائل الشیعة 27: 345/2. کتاب الشهادات، الباب 23.
3- 3) وسائل الشیعة 27: 345/3. کتاب الشهادات، الباب 23.
4- 4) وسائل الشیعة 27: 346/4. کتاب الشهادات، الباب 23.

5 - محمد بن مسلم عن أبی جعفر علیه السلام قال: « تجوز شهادة العبد المسلم علی الحر المسلم» (1). قال فی ( الوسائل) : وفی نسخة: ( لا یجوز) وهو محمول علی التقیّة ونقل عن الصدوق: إنه محمول علی ما لو شهد لغیر سیّده (2)، وهو القول الثالث من الأقوال الأربعة.

لکن الحمل علیه متوقف علی وجود شاهد.

6 - الحلبی: سأل أبا عبداللّٰه علیه السلام فی المکاتب قال: « قلت: أرأیت أن أعتق نصفه تجوز شهادته فی الطلاق؟ قال علیه السلام: إن کان معه رجل وامرأة جازت شهادته» (3). قال فی الوسائل: إدخال المرأة هنا محمول علی التقیّة، لأن شهادتها لا تقبل فی الطلاق، ذکره الصدوق والشیخ وغیرهما (4).

7 - الحلبی: « عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام: فی رجل مات وترک جاریة ومملوکین، فورثهما أخ له، فاعتق العبدین، وولدت الجاریة غلاماً، فشهدا بعد العتق أن مولاهما کان أشهدهما أنه کان یقع علی الجاریة وأن الحمل منه. قال: تجوز شهادتهما، ویردّان عبدین کما کانا» (5).

دلّ علی قبول شهادة العبد.

واستشهد به بعضهم علی استثناء المولی، لیکون دلیلاً علی القول بعدم القبول علیه -وهو القول الثالث لأنه لو کانت شهادته مقبولة علیه فی حال الرق،

ص:1041


1- 1) وسائل الشیعة 27: 346/5. کتاب الشهادات، الباب 23.
2- 2) وسائل الشیعة 27: 346، ذیل ح5.
3- 3) وسائل الشیعة 27: 347/6. کتاب الشهادات، الباب 23.
4- 4) وسائل الشیعة 27: 347، ذیل ح6.
5- 5) وسائل الشیعة 27: 347/7. کتاب الشهادات، الباب 23.

لما قیّد السائل بکون الشهادة بعد الحریة.

لکن الظاهر من منطوق الخبر هو القبول، فلا وجه للتمسک بمفهوم تقیید السائل للعدم، لکن یمکن الاستدلال له فی القبول، من جهة ثبوت بنوة الولد للمولی، فیرثه ویکون العبدان مملوکین له.

8 - ابن أبی یعفور: عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام: « سألته عن الرجل المملوک المسلم تجوز شهادته لغیر موالیه؟ قال: تجوز فی الدین والشیء الیسیر» (1).

ودل علی القبول « فی الدین والشیء الیسیر» لغیر موالیه فقط، وأما موالیه فلا تقبل لالهم ولا علیهم، وقد حمله فی ( الوسائل) علی التقیة (2).

أقول: قد عرفت أن أدلّة القبول ناظرة إلی أدلّة المنع ومتعرضة لحالها، لتضمّن بعضها أن أوّل من منع قبول شهادة المملوک هو عمر بن الخطاب، ومن هنا تحمل أدلة المنع علی التقیة، علی أنه لا قائل بالمنع منا إلا ابن أبی عقیل کما قیل (3)فهی معرض عنها عند الأصحاب، فالأقوی حتی الآن هو القول بالقبول، للأدلّة العامة والخاصة الموافقة للکتاب والمخالفة للعامة.

وقد ذکر القائلون بالقول الثالث - وهو القبول إلّاعلی مولاه - إن ذلک مقتضی الجمع بین الأدلّة الدالّة علی المنع مطلقاً والدالّة علی القبول کذلک. فنقول: إن الجمع یکون بأحد طریقین.

أحدهما: بمعونة القطع من الخارج، مثل الجمع بین « ثمن العذرة سحت»

ص:1042


1- 1) وسائل الشیعة 27: 347/8. کتاب الشهادات، الباب 23.
2- 2) وسائل الشیعة 27: 348، ذیل ح8.
3- 3) عنه کشف الرموز 2: 521، مختلف الشیعة 8: 497، مسالک الأفهام 14: 205.

و « لا بأس ببیع العذرة» بتقریب: إن المقطوع به فی الأوّل شموله لعذرة ما لا یؤکل لحمه، فهو فیه نص وفی غیره ظاهر، والمقطوع به فی الثانی شموله لعذرة ما یؤکل لحمه، فهو فیه نص، وفی غیره ظاهر، فیؤخذ بالنص فی کلٍ من الطرفین، وبه ترفع الید عن الظاهر فی الآخر. وهذا هو الجمع التبرعی فی الاصطلاح.

والآخر: الجمع العرفی، وهو وجود دلیل فیه التقیید بعدم القبول فی الشهادة علی المولی، فیکون هذا الخبر شاهد جمع بین الطرفین، وبذلک یکون الجمع عرفیاً، وما یمکن أن یکون شاهداً للتقیید بقید هنا هو:

خبر محمد بن مسلم: « تجوز شهادة المملوک من أهل القبلة علی أهل الکتاب» (1)لکن هذا الخبر لا یصلح للتقیید کما تقدّم، لعدم حجیة المفهوم فیه.

وخبر ابن أبی یعفور، لکنه محمول علی التقیة، علی أن تقریر الامام علیه السلام لتقیید السؤال لیس فی الحجیة بحیث یمکن تقیید المطلقات به.

وخبر جمیل: « سألت أبا عبد اللّٰه علیه السلام عن المکاتب تجوز شهادته؟ فقال: فی القتل وحده» (2). وهذا لم یظهر قائل به.

وخبر محمد بن مسلم: « تجوز شهادة العبد المسلم علی الحرّ المسلم» . وقد عرفت أنه فی نسخة « لا یجوز» ، وهذا یوجب الشک فیه، فلا یصلح للتقیید.

وخبر الحلبی فی شهادة العبدین، لکن مفهوم السؤال لا یقید الجواب، علی أنه یفید القبول له، ولا یدلّ علی العدم إن کان علیه.

أقول: هذه هی الأخبار المقیدة بظاهرها، وقد عرفت أنه لا شاهد فیها

ص:1043


1- 1) وسائل الشیعة 27: 346/4. کتاب الشهادات، الباب 23.
2- 2) وسائل الشیعة 27: 348/9. کتاب الشهادات، الباب 23.

للجمع بین الأخبار، کما ذکر أصحاب القول الثالث.

وأما إلحاق العبد بالولد لاشتراکهما فی وجوب الطاعة وحرمة العصیان، ففیه ما لا یخفی، علی أن الحکم فی المقیس علیه مختلف فیه، کما تقدّم فی محلّه.

فالأقوی هو القبول مطلقاً، واللّٰه العالم.

ثم قال المحقق: « ولو أُعتق قبلت شهادته علی مولاه» (1).

أقول: هذا علی مختاره، ولا خلاف فی القبول بعد العتق، بل ادّعیٰ فی ( کشف اللثام) الإتفاق علیه (2)، لارتفاع المانع واستکمال الشرائط کما تقدم، ویدلّ علی ذلک بعض النصوص بصراحة:

قال محمد بن مسلم: « سألت أبا جعفر علیه السلام عن الذمی والعبد یشهدان علی شهادة، ثم یسلم الذمی ویعتق العبد، أتجوز شهادتهما علی ما کانا أشهدا علیه؟ قال: نعم إذا علم منهما بعد ذلک خیر، جازت شهادتهما» (3).

وأما خبر السکونی: « إن شهادة الصبیان. . .» (4)فقد عرفت حمله علی بعض الوجوه، مع أن أحداً لم یفت بما تضمنه صدراً وذیلاً.

قال: « وکذا حکم المدبّر والمکاتب المشروط، أما المطلق إذا أدّی من مکاتبته شیئاً، قال فی النهایة: تقبل علی مولاه بقدر ما تحرر منه (5)، وفیه تردد

ص:1044


1- 1) شرائع الإسلام 4: 131.
2- 2) کشف اللثام 10: 318.
3- 3) وسائل الشیعة 27: 387/1. کتاب الشهادات، الباب 39.
4- 4) وسائل الشیعة 27: 349/13. کتاب الشهادات، الباب 23.
5- 5) النهایة فی مجرّد الفتوی: 331.

أقربه المنع» (1).

أقول: قد عرفت أن الأقوی قبول شهادة المملوک مطلقاً، وعلی ما ذکرنا، تقبل شهادة المدبر والمکاتب مطلقاً.

ومذهب المحقق استثناء الشهادة علی مولاه، فعطف العبد المدبر وهو الذی قال له مولاه: أنت حرّ دبر وفاتی والمکاتب المشروط وهو الذی اشترط علیه مولاه أن لا ینعتق منه شیء حتی یؤدّی کلّ المکاتبة فینعتق کلّه علی العبد القن فی الحکم المذکور.

والوجه فی ذلک واضح، لأنهما لا یخرجان بالتدبیر والمکاتبة المشروطة عن المملوکیة، ولا یتحرر شیء منهما، فیندرجان فیما دلّ علی المنع من القبول علی مولاه عند المحقق.

وأما المکاتب المطلق وهو الذی یتحرر منه بقدر ما یؤدّی من المکاتبة فإن شهد فی حال أنه لم یؤد شیئاً فکذلک، وإن أدّی من مکاتبته شیئاً فتحرر منه بقدر ما أدّی فقولان: فالشیخ فی ( النهایة) وجماعة علی القبول بقدر ما تحرر منه (2).

والمحقق علی المنع، وفاقاً للمشهور بین من تعرض له کما فی ( الجواهر) (3).

استدلّ للمنع بوجوه:

أحدها: صدق العبد والمملوک علی المبعض.

والثانی: إن المانع من القبول هو الرقیة، فما لم تزل بتمامها لم تقبل الشهادة.

ص:1045


1- 1) شرائع الإسلام 4: 131.
2- 2) النهایة فی مجرّد الفتوی: 331، الوسیلة: 230، الجامع للشرایع: 540، ایضاح الفوائد 4: 430، عن ابن الجنید.
3- 3) جواهر الکلام 41: 96.

والثالث: إن عقولنا لا تهتدی إلی القبول فی بعض المشهود فیه دون بعض، فلا نقول به إلا فیما أُجمع علیه أو دلّ علیه دلیل قاطع.

ذکر هذه الوجوه کاشف اللثام (1).

واعترضه صاحب ( الجواهر) بأن الأوّلین مصادرة (2).

قلت: أما الثانی فنعم، وأما الأوّل فلا، لکن یمکن الجواب عنه بتحقق الصدق فی الجملة، وعلیه، فإن کان الصدق فی الجملة کافیاً لشمول أدلّة المنع، فإن المبعض یصدق علیه الحرّ فی الجملة کذلک، فلماذا تقدم فیه أدلّة المنع علی أدلّة القبول؟

ومن هنا یمکن القول بأنه إن کان کلا الدلیلین منصرفین عن المبعض، فالطرفان فی عدم الشمول علی حدّ سواء، وإلا فیشمله کلاهما، فیقبل شهادته بما هو عدل، ویمنع من القبول بما هو عبد، فیکون الحکم مبعضاً کموضوعه، ویکون الحاصل القبول بقدر ما تحرر منه.

وأما الوجه الثالث، فقد أشکل علیه صاحب ( الجواهر) : بأن أقصاه عدم القبول علی وفق قاعدة عدم جواز تبعیض السبب التی لا تنافی الدلیل علی جوازه (3).

قلت: إن قام الدلیل علی القبول فی المبعّض، فإنه یکشف لنا عن عدم کون السببیة للقبول أو المنع هی الحریة أو العبدیة بکلیته، بل إن المبعّض أیضاً سبب بحسبه.

ص:1046


1- 1) کشف اللثام 10: 318.
2- 2) جواهر الکلام 41: 96.
3- 3) جواهر الکلام 41: 96.

إذن، یکفی للقول بالقبول الأدلّة الدالّة علی قبول شهادة العدل، والأدلّة الدالّة علی عدم قبول شهادة العبد إلا علی مولاه، بناء علی عدم انصرافها عن المبعض، وشمول کلا الطرفین له، وبناء علی الإنصراف نرجع إلی الدلیل الخاص القائم فی خصوص المبعض، فإن تم سنداً ودلالةً فیتم القبول، وإلا فیرجع إلی الأصل، وهو هنا الاستصحاب ومقتضاه عدم القبول.

وقد استدل للقبول فی المقام بخصوص خبرین:

أحدهما: ما رواه أبو بصیر قال: « سألته عن شهادة المکاتب کیف تقول فیها؟ قال: فقال: تجوز علی قدر ما اُعتق منه إن لم یکن اشترط علیه أنک إن عجزت رددناک، فإن کان اشترط علیه ذلک لم تجز شهادته حتی یؤدی أو یستیقن أنه قد عجز. قال فقلت: فکیف یکون بحساب ذلک؟ قال: إذا کان أدّی النصف أو الثلث فشهد لک بألفین علی رجل أعطیت من حقّک ما أعتق النصف من الألفین» (1).

وقد أشکل فی ( الجواهر) فی الخبر بأمور:

منها: کونه مضمراً (2). لکن الظاهر أن اضماره لا یضرّ باعتباره، لأن أبا بصیر لا یروی عن غیر الامام علیه السلام.

ومنها: عدم الوجه فی قوله: أو یستیقن أنه قد عجز (3). ولکن الظاهر: إن المراد أنه إن جاء الموعد وعجز فهو عبده، وکذا إذا تیقن العجز عن الأداء عند الموعد (4)، فالجملة لیست أجنبیة، ولیس اللفظ مضطرباً.

ص:1047


1- 1) وسائل الشیعة 27: 349/14. کتاب الشهادات، الباب 23.
2- 2) ( و3) جواهر الکلام 41: 97.
3- 3)
4- 4) قد یقال: إن هذا یصح فی جملة: « إن عجزت رددناک» وأما هذه الجملة فمعطوفة علی « یؤدی» فالمعنی: لم تجز حتی یستیقن أنه قد عجز، أی فی حال الاستیقان تجوز.

والثانی: ما رواه محمد بن مسلم وأبو بصیر والحلبی جمیعاً « عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام فی المکاتب یعتق نصفه هل تجوز شهادته فی الطلاق؟ قال: إذا کان معه رجل وامراة وقال أبو بصیر وإلا فلا تجوز» (1).

لکن الخبرین محمولان علی التقیة.

أما الأوّل: فن المنع من قبول شهادة المملوک هو قول العامة تبعاً لإمامهم عمر بن الخطاب کما تقدم.

وأما الثانی: فلإدخال المرأة فی الشهادة فی الطلاق، لأن شهادتها لا تقبل فیه، کما تقدم أیضاً.

فظهر عدم الدلیل الخاص علی القبول، ومن هنا ذهب صاحب ( الجواهر) إلی المنع کالقن، قال: « للأصل، وقاعدة عدم تبعّض السبب بعد وضوح قصور الخبر المزبور عن تخصیصها، وحرمة القیاس علی حکم غیره من أفراد المبعض فی الإرث ونحوه» (2).

أقول: المراد من الأصل هو الإستصحاب، إذ الحکم قبل التبعیض هو المنع، فإن شک فیه بعده استصحب، والظاهر وحدة الموضوع عرفاً.

وقاعدة عدم تبعیض السبب مسلّمة بلا کلام، فإذا جعل الشارع الغسل سبباً لرفع الجنابة، لم یکن غسل بعض البدن سبباً لرفع بعضها، فهذه هی القاعدة، ومتی شک کانت هی المرجع. وهذا یتم فیما نحن إن کانت الحریة هی السبب فی القبول، وأما إن کانت العبدیة هی السبب لعدم القبول، فإن وصف العبدیة مثلاً لا

ص:1048


1- 1) وسائل الشیعة 27: 348/11. کتاب الشهادات، الباب 23.
2- 2) جواهر الکلام 41: 97.

یکون سبباً لعدم القبول.

إلا أن التحقیق أن یقال: بأن مقتضی عمومات الشهادة کتاباً وسنةً قبول شهادة العدل مطلقاً، خرج منها شهادة العبد القن علی المولی، ومع الشک فی خروج العبد المبعّض کذلک، یتمسک بالعمومات وهی متقدمة علی الإستصحاب، ولا مجال معها لقاعدة عدم تبعیض السبب، لحکومة العمومات، کما لا یرد إشکال القیاس.

فالأقوی هو قبول شهادة المملوک المبعض حتی بناءاً علی القول بعدم شهادة المملوک علی مولاه، کما علیه الشیخ ومن تبعه، واللّٰه العالم.

وقد فرّع الشهید فی ( غایة المراد) بناءاً علی القبول فروعاً أوردها صاحب ( الجواهر) ، ونحن نوردها تبعاً له مع بعض التوضیح:

الأول: لو شهد مع المبعض عدل حرّ بمائة مثلاً، یثبت بشهادتهما خمسون، لقیام البیّنة بالنسبة إلی الخمسین، وأما الخمسون الاخری فلها شاهد واحد وهو الحرّ، ولا یثبت بشهادة الواحد شیء، فللمدّعی أن یحلف معه علی الخمسین الثانیة فیأخذها، لما تقرر فی محلّه من ثبوت الأموال بشاهد واحد مع یمین المدعی. وظاهر الروایة الثانیة یدل علی جعله کالمرأة، فحینئذ لا یثبت بشهادتهما شیء أصلاً، إذ یکون کما لو شهد رجل وامرأة، ولو انضم إلیهما امرأة ثبت المال، لتحقق البینة بشهادة رجل وامرأتین، وعلی ظاهر الفتاوی تثبت الخمسون بشهادة الثلاثة لا المائة وله الحلف علی الخمسین الاخری کما تقدم، لأن الخمسین الاخری لم یشهد بها فی الحقیقة سوی رجل وامرأة (1)، وتظهر الفائدة فی الرجوع عن

ص:1049


1- 1) کأنه من جهة أن قبول شهادة المبعض هو بلحاظ النصف المحرر منه ونصف الحر لا أثر له، وبقی الرجل الواحد والامرأة الاخری. لکن إذا کان کذلک فإنه لا یثبت شیء بشهادة الرجل الواحد مع الامرأة الواحدة، فلماذا الخمسون؟

الشهادة، فإنه لا یسترجع الحاکم ما أعطاه للمدّعی، بل یأخذه من الشهود کلّ بحسب تأثیر شهادته فی الحکم.

الثانی: لو شهد المملوک وحده بمال علی السید، فللمشهود له الحلف علی نصفه، لأنه یکون شهادته بمنزلة شهادة الحرّ علی النصف، وقد عرفت ثبوت المال بشهادة رجل مع یمین المدّعی، هذا علی ظاهر الروایة الاولی، وعلی مفهوم الروایة الثانیة لا حکم لشهادته، لأنه کالمرأة الواحدة.

الثالث: لو شهد المبعض بالوصیة بالمال، ثبت ربع ما یشهد به علی مفهوم الروایة الثانیة، لأنه کالمرأة الواحدة، وهی لو شهدت بالوصیة بالمال یثبت ربعه، وعلی الروایة الاولی یثبت نصفه، وعلی هذا، فللمدّعی أن یحلف معه، بناء علی القول بالیمین هنا، فیثبت له الکلّ.

الرابع: لو شهد علی مولاه بالقتل أو شبهه أو الخطأ فی احتمال کون هذه الشهادة علی المولی لا علی العاقلة مع شاهد آخر، فعلی مفهوم الروایة الثانیة لا یثبت القتل، لأنه کالمرأة الواحدة، بل یکون لوثاً، وحینئذ تقام القسامة، وعلی ظاهر کلام الأصحاب یحتمل ثبوت نصف القتل علی معنی ثبوت نصف الدیة أو القود، بعد ردّ ما قابل الباقی، ویحتمل الإنتفاء أصلاً، من جهة أن الخبر الأول وارد فی مورد المال ولا یعم القتل، وأشدّ إشکالاً من القتل الشهادة فی الحدود.

هذه هی الفروع التی ذکرها الشهید الأول فی ( غایة المراد) (1).

وفی ( کشف اللثام) : « ثم علی تقدیر السماع بقدر الحرّیة، یحتمل اشتراطه

ص:1050


1- 1) غایة المراد 4: 125 126، وعنه جواهر الکلام 41: 98.

بانضمام رجل إلیه» (1).

أی: حتی یثبت نصف المشهود فیه، وهذا هو الذی ذهب إلیه صاحب ( الجواهر) جازماً به حیث قال: إن مقتضی الخبر الأول قبول شهادته علی مقدار ما فیه من الحریة، لکن علی نحو غیره مما یقبل فیه ذلک بالیمین أو بشاهد آخر معه (2).

أما کاشف اللثام فقال: « وهو الأحوط» (3).

قلت: وفیه: إن الإحتیاط لا مورد له فی مثل المقام، لأن الأمر یتعلق بحقوق الناس، ولابدّ من مراعاة حق کلا الطرفین، نعم هو مطابق للأصل.

قال: ویحتمل العدم. أی عدم اشتراط الإنضمام، فیثبت النصف بشهادته وحده.

قال: وعلی الأول، یحتمل القبول بعین ذلک القدر کما هو الظاهر من الخبر، حتی إذا انضم إلی من تحرر نصفه رجل کامل الحریة لم یسمع إلا فی النصف، لأنه الذی اجتمع علیه شاهدان، وهو الأحوط (4).

قلت: وفی هذا الإحتیاط ما عرفت.

قال: ویحتمل تقسیم المشهود به بحسب ما فی الشاهدین من الحریة، فیسمع فی المثال فی ثلاثة أرباع ویحمل الخبر علی انضمام مثله إلیه، أو علی أنه یثبت نصف الألفین بما فیه من الحریة وما بأزائه من حریة الآخر، وإن کان یثبت ربعهما أیضاً بما فی الآخر من باقی الحریة (5).

ص:1051


1- 1) کشف اللثام 10: 319.
2- 2) جواهر الکلام 41: 97.
3- 3) کشف اللثام 10: 319.
4- 4) کشف اللثام 10: 319.
5- 5) کشف اللثام 10: 320.

قلت: وهذا الإحتمال بعید، وحمل الخبر علی ما ذکر خلاف الظاهر.

قال: وعلی الثانی (1)یحتمل السماع بأزاء الحریة مطلقاً، حتی إذا تحرر عشر منه سمعت شهادته فی العشر، وإذا تحرر تسعة أعشاره، سمعت فی تسعة أعشار، ویحتمل أن لا تسمع ما لا یتحرر ربعه فما زاد، ولا تسمع إلا فی الربع إلی النصف، وعلی کلّ، فلابدّ من قصر السماع علی ما تسمع فیه شهادة امرأة واحدة، خصوصاً ما ذکره من الاحتمال، واللّٰه العالم (2).

ص:1052


1- 1) أقول: الاحتمال الأول یتوجه بالنظر إلی الخبر الأول، والثانی بالنظر إلی الخبر الثانی. فلا تغفل.
2- 2) کشف اللثام 10: 320. عنه جواهر الکلام 41: 98 99.
المسألة الثالثة: ( فی تحقق اسم الشهادة للسامع والمختبئ)

قال المحقق قدّس سرّه: « إذا سمع الإقرار صار شاهداً، وإن لم یستدعه المشهود علیه، وکذا لو سمع اثنین یوقعان عقداً کالبیع والإجارة والنکاح وغیره، وکذا لو شاهد الغصب أو الجنایة، وکذا لو قال له الغریمان: لا تشهد علینا، فسمع منهما أو من أحدهما ما یوجب حکماً، وکذا لو خبأ فنطق المشهود علیه مسترسلاً» (1).

أقول: لا خلاف ولا کلام فی صیرورة الإنسان شاهداً متحمّلاً للشهادة بالسماع فیما یکفی فیه السماع، کما إذا سمع الإقرار أو صیغة العقد، وبالمشاهدة فیما یکفی فیه المشاهدة، کما لو شاهد الغصب أو الجنایة، لوضوح صدق الشاهد علیه لغة وعرفاً.

ولا یعتبر فی تحقق عنوان الشهادة تحمّلاً وأداءاً الإشهاد من الغیر، بل یصیر شاهداً حتی لو قال له الغریمان أو أحدهما: لا تشهد علینا، فسمع منهما أو من أحدهما ما یوجوب حکماً له أو علیه، بل وکذا لو خبأ الشخص أی جلس فی زاویة مستخفیاً منهما فنطق المشهود علیه صار متحملاً للشهادة. قال فی

ص:1053


1- 1) شرائع الإسلام 4: 131.

( الریاض) : بلا خلاف أجده إلا من الإسکافی، وهو شاذ لا یعبأ به (1)، بل عن ( غایة المراد) : قد سبقه الإجماع وتأخر عنه (2).

قالوا: لأن المعتبر فی صدق الشهادة وقبولها علم الشاهد مع استجماعه للصفات المعتبرة فیه شرعاً بما یشهد به، سواء کان العلم مسبوقاً باستدعاء المشهود له أو المشهود علیه أو اتفق علمه بالواقعة، وذلک لاشتراک الجمیع فی المقتضی للقبول وهو العلم.

وفی ( المسالک) وغیره: إنه لا یحمل اختفاؤه لتحمّل الشهادة علی الحرص علیها، إذ الحاجة قد تدعو إلیه (3).

وأشکل علیه فی ( الجواهر) وغیره بأن التهمة فی المختبئ لیست بأقل منها فی المتبرع بالشهادة، الذی ستسمع الإجماع علی عدم قبول شهادته، والإحتیاج إلی ذلک لو سلّم کونه دلیلاً لمشروعیة مثله، فلا یقتضی الصحة مطلقاً حتی إذا لم تدع الحاجة (4)، فالعمدة فی الجواب هو أنه لیس کلّ تهمة بمانعة، بل هی التهمة التی ورد دلیل شرعی علی مانعیتها.

هذا کلّه بالنسبة إلی صدق اسم الشهادة وتحققها وقبولها.

ص:1054


1- 1) ریاض المسائل 15: 372 373.
2- 2) غایة المراد 4: 116. عنه جواهر الکلام 41: 100.
3- 3) مسالک الأفهام 14: 214، إرشاد الأذهان 2: 158، ریاض المسائل 15: 374.
4- 4) جواهر الکلام 41: 100.
حکم تحمل الشهادة وأدائها مع الاستدعاء وبدونه

وأما حکمها، فالمشهور کما فی ( المستند) عن جماعة وجوب التحمل إذا دعی إلیه، خلافاً للحلی إذ قال: والذی یقوی فی نفسی أنه لا یجب التحمّل، وللإنسان أن یمتنع من الشهادة إذا دعی إلیها لیتحملها، إذ لا دلیل علی وجوب ذلک علیه، وما ورد فی ذلک فهو أخبار أحاد (1). . .

هذا بالنسبة إلی التحمل.

وأما بالنسبة إلی أداء الشهادة. فإن کان تحمله بالاستدعاء، وجب علیه الأداء حینما یطلب منه ذلک، إذا توقف الحق علی شهادته، إجماعاً قطعیاً بل بالضرورة، وحکایة الإجماع علیه مستفیضة، والآیات علیه دالة، والأخبار متواترة کما فی ( المستند) (2)، وإن کان تحمله بدون استدعاء من صاحب الحق للتحمل، فقولان: الوجوب، وهو المشهور بین المتأخرین کما قیل (3). والعدم، وهو مذهب جماعة من القدماء، بل نسب إلی المشهور بینهم، فقالوا: هو بالخیار بین الإقامة وعدمها (4).

واستدلّ للأول بالعمومات والإطلاقات الآمرة بإقامة الشهادة، سواء اشهد علیها أو لم یشهد، وهی وإن کانت تقتضی الإقامة عیناً، إلا أن ظاهر الأصحاب - کما فی ( الریاض) - الإطباق علی وجوبها کفایة (5).

وللثانی بالأصل، وبالنصوص:

1 - محمد بن مسلم: « عن أبی جعفر علیه السلام: إذا سمع الرجل الشهادة

ص:1055


1- 1) مستند الشیعة 18: 366 و364، السرائر 2: 126.
2- 2) ( و3) مستند الشیعة 18: 374.
3- 3)
4- 4) مستند الشیعة 18: 375.
5- 5) ریاض المسائل 15: 376.

ولم یشهد علیها، فهو بالخیار إن شاء شهد وإن شاء سکت» (1).

2 - هشام بن سالم عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام مثله. وأضاف: « إذا اشهد لم یکن له إلا أن یشهد» (2).

3 - محمد بن مسلم قال: « سألت أبا جعفر علیه السلام عن الرجل یحضر حساب الرجلین فیطلبان منه الشهادة علی ما سمع منهما، قال: ذلک إلیه، إن شاء شهد وإن شاء لم یشهد، وإن شهد شهد بحق قد سمعه، وإن لم یشهد فلا شیء، لأنهما لم یشهداه» (3).

فإن هذه النصوص ظاهرة فی عدم وجوب إقامتها علی من لم یشهد حتی مع توقف الحق علیها.

وأجاب فی ( الجواهر) مع فرض کون المراد التوقف عن الأصل بقوله: « إن الأصل مقطوع بما دلّ علیه العقل المقطوع به من النقل کتاباً وسنة بل وإجماعاً من إیجاب إقامة الشهادة علی من هی عنده، وأنها بمنزلة الأمانة التی یجب علی من عنده أداؤها، وإن لم یستأمنه إیاها صاحبها، نحو الثوب الذی أطارته الریح وغیره» (4).

قلت: إن کان العقل مستقلاً بلزوم إقامة الشهادة هنا، فإن من الممکن أن

ص:1056


1- 1) وسائل الشیعة 27: 317/1. کتاب الشهادات، الباب 5.
2- 2) وسائل الشیعة 27: 318/2. کتاب الشهادات، الباب 5.
3- 3) وسائل الشیعة 27: 318/5. کتاب الشهادات، الباب 5. فیه « محمد بن عبداللّٰه بن هلال» لا توثیق له، لکنه من رجال کامل الزیارات.
4- 4) جواهر الکلام 41: 101.

یقال بأن الأدلة اللفظیة والإجماع کلّها واردة فی مورد حکم العقل وأنها إرشادیة لا مولویة، إلا أن استقلال العقل بلزوم الشهادة لئلا یحکم علی المدّعی علیه بغیر حق، أو لئلّا یضیع حق أحد فی مرافعة مالیة، فیه تأمل، نعم، إقامة الشهادة زوراً وکذباً إن ترتب علیها ضیاع حق ظلم قبیح.

وأما فی مثال الثوب الذی ذکره ونحوه، فإن الموجب لحفظه و ردّه إلی مالکه هو وقوعه تحت الید، ولذا لا یفتی بوجوب أداء الشهادة فیما لو وقع الثوب الذی أطارته الریح فی دار غیره من باب وجوب حفظ مال الغیر، هذا، بالإضافة إلی أن أدلة وجوب حفظ الأمانة منصرفة عن إقامة الشهادة.

وعلی الجملة: فإنا نحکم بلزوم الإقامة فی کلّ مورد کان الظلم فیه مستنداً إلی ترک الشهادة، ومن هنا نقول بالضمان علی الشاهد فیما إذا ضاع حق علی أثر شهادته أو ترکها، وأما فی غیر ذلک، فلا استقلال للعقل باللزوم.

هذا، ولم یتضح لنا معنی عبارة الجواهر: « بما دلّ علیه العقل المقطوع به من النقل کتاباً وسنة. . .» (1).

وأجاب صاحب ( الجواهر) عن النصوص، بحملها علی عدم توقف الحق علی الشهادة (2)، وهو الذی ذهب إلیه صاحب ( الوسائل) فی عنوان الباب حیث قال: « باب أن من علم بشهادة ولم یشهد علیها جاز له أن یشهد بها ولم یجب علیه إلا أن یخاف ضیاع حق المظلوم» (3)وبذلک جمع بین هذه النصوص وما دلّ علی وجوب الشهادة إذا علم من الظالم، فیما رواه محمد بن مسلم عن أبی جعفر علیه السلام قال: « إذا سمع الرجل الشهادة ولم یشهد علیها فهو بالخیار، إن شاء شهد

ص:1057


1- 1) ویحتمل سقوط « واو» فی العبارة، بأن یکون: العقل والمقطوع به من النقل.
2- 2) جواهر الکلام 41: 101.
3- 3) وسائل الشیعة 27: 317.

وإن شاء سکت، إلا إذا علم من الظالم فیشهد، ولا یحلّ له إلا أن یشهد» (1).

وما رواه یونس عن بعض رجاله عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام کذلک (2).

وأیّده فی ( الجواهر) بخبر علی بن أحمد بن أشیم قال: « سألت أبا الحسن علیه السلام عن رجل طهرت امرأته من حیضها فقال: فلانة طالق، وقوم یسمعون کلامه لم یقل لهم اشهدوا، أیقع الطلاق علیها؟ قال: نعم، هذه شهادة، أفیترکها معلقة؟» (3).

وبما أرسله الصدوق عن الصادق علیه السلام « العلم شهادة إذا کان صاحبه مظلوماً» (4).

وفی ( الوسائل) بعد هذا الخبر: « حمل الصدوق ما تضمّن التخییر علی ما إذا کان علی الحق غیره من الشهود، فمتی علم أن صاحب الحق مظلوم ولا یحیی حقه إلا بشهادته، وجب علیه إقامتها ولم یحل له کتمانها، واستدلّ بالحدیث الأخیر» (5).

وإلی هذا الجمع أرجع صاحب ( الجواهر) عبارة الشیخ فی (النهایة) وکلام غیره (6).

أقول: وعلی هذا یصیر کانحصار الواجب الکفائی فی شخص، ولا کلام فی دلالة الأدلة علی وجوب الإقامة علیه حینئذ، وإن لم یشهد، لکن النصوص تدلّ

ص:1058


1- 1) وسائل الشیعة 27: 318/4. کتاب الشهادات، الباب 5.
2- 2) وسائل الشیعة 27: 320/10. کتاب الشهادات، الباب 5.
3- 3) وسائل الشیعة 27: 319/8. کتاب الشهادات، الباب 5، جواهر الکلام 41: 102.
4- 4) وسائل الشیعة 27: 319/9. کتاب الشهادات، الباب 5، جواهر الکلام 41: 102.
5- 5) وسائل الشیعة 27: 319.
6- 6) النهایة: 330، من لا یحضره الفقیه: 3/56، ذیل ح3324، جواهر الکلام 41: 102.

علی الوجوب مع الإشهاد حتی مع عدم توقف الحق علیها، ومن هنا اختلفت کلماتهم فی المسألة:

فقال بعضهم: بأن ما دلّ علی التخییر محمول علی صورة وجود الغیر، وما دلّ علی الوجوب إذا اشهد علی ما إذا لم یوجد غیره، فالوجوب کفائی مع عدم التوقف مطلقاً (1).

وقال صاحب ( الریاض) بأن الوجوب کفائی فی صورة عدم الإشهاد، فإن انحصر فعینی، وفی صورة الإشهاد یکون الوجوب عینیاً عرضاً، وهذا لا ینافی کونه کفائیاً بالذات (2).

وقال کاشف اللثام باحتمال تنزیل النصوص علی عدم الوجوب العینی، لوجود ما یثبت به الحق المشهود غیره، وباحتمال أن یراد بسماع الشهادة فی صحیحتی محمد بن مسلم ونحوهما سماعها وهی تقام عند الحاکم، قال: بل هو الظاهر، فیکون الاستغناء عنه أظهر، ویکون المعنی أنه إذا سمع الشهود یشهدون بحق ولم یشهد علیه، أی لم یطلب منه الشهادة للاکتفاء بغیره، کان بالخیار (3).

أقول: لکن هذا الإحتمال یخالف ظواهر النصوص.

ثم ذکر غیر هذین الإحتمالین أیضاً.

وقال صاحب ( الجواهر) : بأن الذی أشهد یجب علیه الإقامة إلا إذا علم بإقامة غیره فیسقط عنه التکلیف، وحاصل ذلک بقاء الوجوب مع الشک فی إقامة غیره، وأما الذی لم یشهد، فلا یجب علیه الإقامة إلا إذا علم بضیاع الحق بعدم

ص:1059


1- 1) انظر مستند الشیعة 18: 379.
2- 2) انظر ریاض المسائل 15: 379.
3- 3) کشف اللثام 10: 357.

إقامته، وحاصل ذلک عدم الوجوب علیه مع الشک فی توقف الحق علی شهادته، فهذا هو الفرق بین من أُشهد ومن لم یشهد (1).

أقول: لکن القول بعدم الوجوب علی من یشهد عند الشک فی قیام الغیر بالواجب یخالف مقتضی أدلة الوجوب الکفائی، فإن مقتضاها وجوب الإقامة إلا مع الیقین بقیام الغیر.

ومما ذکرنا ظهر أن النزاع معنوی، وأن الأقرب الوجهان الأوّلان، واللّٰه العالم.

ص:1060


1- 1) جواهر الکلام 41: 102. بتصرّف.
المسألة الرابعة: ( فی حکم التبرّع بالشهادة)

قال المحقق قدّس سرّه « التبرّع بالشهادة قبل السؤال یطرق التهمة فیمنع القبول» (1).

أقول: فی هذه المسألة فروع:

1 - فی حقوق الآدمیین

قال المحقق: « یطرق التهمة فیمنع القبول» .

وفی ( النافع) : « التبرّع بالأداء قبل الاستنطاق یمنع القبول، لتطرّق التهمة» (2).

وقال العلامة فی ( القواعد) : « السبب السادس: الحرص علی الشهادة، بالمبادرة قبل الاستدعاء، فلو تبرع بإقامة الشهادة عند الحاکم قبل السؤال لم تقبل للتهمة، وإن کان بعد الدعوی» (3).

وفی ( المسالک) : « من أسباب التهمة: الحرص علی الشهادة بالمبادرة إلیها

ص:1061


1- 1) شرائع الإسلام 4: 131.
2- 2) المختصر النافع: 280.
3- 3) قواعد الأحکام 3: 497.

قبل استنطاق الحاکم، سواء کان بعد دعوی المدّعی أم قبله» (1).

وقد صرح بهذا الإطلاق صاحب ( الریاض) أیضاً، قال: « بلا خلاف أجده، وبه صرّح فی الکفایة ویظهر من المسالک وغیره، واحتمله إجماعاً بعض الأجلة» . بل فی ( کشف اللثام) : « إنه مما قطع به الأصحاب» (2). قال فی ( الجواهر) : « ولعله العمدة فی الحکم المزبور، لا التعلیل بالتهمة الواقع من کثیر» (3).

قلت: هل المانع من القبول هو « التهمة» أو عنوان « التبرع» ؟ وهی علّة المنع أو حکمته؟ وجوه. فإن کان موضوع المنع هو « التهمة» فالشهادة من المتبرع مقبولة فی موارد لعدمها، وإن کان هو « التبرع» وهی علّة، فکذلک، لأن العلّة قد تعمّم وقد تخصّص، وإن کان الموضوع هو « التبرع» وکانت « التهمة» حکمة المنع، کان اقترانها به غالباً موجباً للحکم بالمنع مطلقاً.

قال صاحب ( الجواهر) بأن موجب المنع هو التبرع، فإنه تهمة شرعیة، بدلیل الإجماع القائم علی منع شهادة المتبرع، ولیس المنع لأجل تطرّق التهمة العرفیة، لقبول الشهادة فی بعض موارد وجودها کشهادة المختبی، ولأنه لو کان المانع التهمة للزم قبول شهادة المتبرع بها فی کلّ مورد تنتفی عنه التهمة العرفیة، ککون المشهود له عدوّاً والمشهود علیه صدیقاً له أو غیر ذلک، وأیضاً: لو کان المانع التهمة لکان المتجه الردّ مطلقاً، مع أن بعضهم ذکر قبولها فی المجلس الآخر (4).

ص:1062


1- 1) مسالک الأفهام 14: 214.
2- 2) کشف اللثام 10: 312.
3- 3) جواهر الکلام 41: 104.
4- 4) جواهر الکلام 41: 104 106. بتصرّف.

فالحاصل، إن المانع هو التبرع، والدلیل هو الإجماع، فیکون عدم قبول شهادة المتبرع حکماً من أحکام القضاء، نظیر عدم تأثیر یمین المنکر بلا استدعاء من المدّعی.

ومن هنا استغرب صاحب ( الجواهر) من سید ( الریاض) التزام قبول شهادة المتبرع فی کلّ مورد تنتفی عنه التهمة، مدّعیاً انصراف إطلاق الأصحاب إلی الغالب الذی تحصل معه التهمة. وانته رحمه اللّٰه إلی القول بأن الأولی القول بأنه تهمة شرعاً بدلیل الإجماع المزبور، المؤید بالنبوی المذکور فی معرض الذم وإن لم یکن من طرقنا: « ثم یجئ قوم یعطون الشهادة قبل أن یسألوها» (1)، وآخر: « ثم یفشو الکذب حتی یشهد الرجل قبل أن یستشهد» (2)وثالث: « تقوم الساعة علی قوم یشهدون من غیر أن یستشهدوا» (3)مع ما ورد « من أنها تقوم علی شرار الخلق» (4).

قال: إلا أن المتجه حینئذ الاقتصار علی ما علم کونه مورداً للإجماع (5).

قلت: إن تنزیل الشارع لشئ بمنزلة شیء آخر یکون تارة من قبیل: « الطواف بالبیت صلاة» (6)حیث نزّل الطواف منزلة الصلاة فی أحکامها وبلحاظ

ص:1063


1- 1) مسند أحمد 4: 426.
2- 2) الجامع الصحیح 4: 549/2303، بتفاوت یسیر، السنن الکبری 5: 387/9219، بتفاوت یسیر.
3- 3) دعائم الإسلام 2: 508/1815، مستدرک الوسائل 13: 216/2.
4- 4) مسند أحمد 1: 394، صحیح مسلم 3: 1524/1924.
5- 5) جواهر الکلام 41: 105 106.
6- 6) السنن الکبری 2: 406/3944، مستدرک الوسائل 9: 410/2.

ما یعتبر فیها من الطهارة وغیر ذلک. وأخری: یکون تنزیلاً لموضوع بمنزلة موضوع آخر، کحکمه بإطلاق ماء قد استعمل فشک فی إطلاقه أو کریّته بقوله: « لا تنقض الیقین بالشک» (1)، فجعل هذا الماء المشکوک فی اطلاقه ماءاً مطلقاً وکرّاً، کما کان فی حالته السابقة، وإن کان مشکوکاً بالوجدان.

فإن أراد تنزیل « التبرع» بمنزلة « التهمة العرفیة» من قبیل الأوّل، فهذا خلاف ظواهر کلمات الأصحاب، لأن موضوع الحکم عندهم هو « التهمة» ، ولم یقل أحد منهم بأن التبرع بمنزلة التهمة، علی أنه یصح أن یقال: شهادة المتبرع لا تقبل للتهمة، ولا یقال: یشترط فی الطواف الطهارة لأنه صلاة.

وإن کان التنزیل من قبیل الثانی، ففیه: إنه لا شک فی اشتمال التبرع علی التهمة، وحیث لا تهمة قطعاً فلا معنی للتنزیل.

وأما الأحادیث التی ذکرها، فمع الغض عن أسانیدها نقول: بأنه لیس فی الخبر الأول ذکر للتهمة، بل الموضوع فیه الشهادة قبل السؤال، وفی الثانی یوجد لفظ « الکذب» وذم الشهادة قبل الإستشهاد، وکذا الکلام فی الثالث الذی هو من أخبار ( المستدرک) عن (دعائم الإسلام) عن جعفر عن آبائه عن علی علیهم السلام.

فظهر أن للتعلیل بالتهمة الواقع فی کلام کثیر من الأصحاب مدخلیة فی الحکم، فهی إما علّة الحکم وإما هی الحکمة فیه.

ولو شهد هذا المتبرع فی مجلس آخر بعد السؤال، قبلت، لعدم کونه متبرّعاً حینئذ، ولا یضر بعدالته ردّ شهادته السابقة للتهمة، بل لو أعادها فی نفس المجلس بعد السؤال قبلت کذلک.

ص:1064


1- 1) وسائل الشیعة 3: 466 و477 و482/1. أبواب النجاسات، الباب 37 و41 و44، بتفاوت، و 8:217/2. أبواب الخلل، الباب 10.
2 - فی حقوق اللّٰه

قال المحقق قدّس سرّه: « أما فی حقوق اللّٰه تعالی أو الشهادة للمصالح العامة فلا یمنع، إذ لا مدعی لها، وفیه تردد» (1).

أقول: فی قبول شهادة المتبرع فی حقوق اللّٰه تعالی، کشرب الخمر والزنا، وفی الشهادة للمصالح العامة کالمدارس والمساجد والقناطر، قولان، وقد تردد المحقق بینهما، ویظهر وجه التردد بعد ذکر أدلة القولین:

فالمشهور شهرة عظیمة هو القبول، بل فی ( الجواهر) استقرار المذهب علیه (2)، وقد استدل له المحقق وغیره، بوجوه.

أحدها: إن حقوق اللّٰه والمصالح العامة لا مدعی لها بالخصوص، لاختصاص الحق باللّٰه تعالی، أو لاشتراکه بین الکلّ، فحقوق اللّٰه تعالی لا مدعی لها أصلاً، والمصالح العامة کلّ الناس مدّعون فیها، من جهة کونها مشترکة بین الناس کلّهم ومنهم الشاهد نفسه، فیکون الشاهد مدعیاً فی الحقیقة، قال کاشف اللثام: « فلو شرطنا الابتداء بالدعوی لم یبتدئ بها إلا بعضهم، والشهادة لا تثبت حینئذ إلا قدر نصیبهم، وهو مجهول، لتوقفه علی نسبة محصور إلی غیر محصور» (3).

الثانی: ما ذکره بقوله: « ولأن المصلحة إذا عمت عدول المؤمنین بأجمعهم کانت الشهادة منهم دعوی، فلو توقفت علی دعوی غیرهم کان ترجیحاً من غیر مرجح» .

ص:1065


1- 1) شرائع الإسلام 4: 131.
2- 2) جواهر الکلام 41: 106.
3- 3) کشف اللثام 10: 313.

والثالث: لزوم الدور.

والرابع: إن الشهادة بحقوق اللّٰه تعالی نوع من الأمر بالمعروف والنهی عن المنکر، وهما واجبان، والواجب لا یعدّ تبرعاً.

والخامس: إنه مقتضی الجمع بین ما مرّ من الخبرین، وهما قوله صلّی اللّٰه علیه وآله وسلّم « ثم یفشو الکذب. . .» وقوله: « تقوم الساعة. . .» وبین قوله صلّی اللّٰه علیه وآله وسلّم: « ألا أُخبرکم بخیر الشهود؟ قالوا: بلی یا رسول اللّٰه. قال: أن یشهد الرجل قبل أن یستشهد (1)» (2).

لکن یمکن المناقشة فی الأول: بأن القائل بالمنع إنما یقول به لأجل توقف قبول الشهادة علی طلب المدعی، وذلک یکون فی کلّ دعوی لها مدعی، وأما مع عدمه کحقوق اللّٰه فلا توقف، وأما فی المصالح العامة فإن ما ذکره کاشف اللثام یتوجه إذا کانت الشرکة فیها شرکة إشاعیّة یکون لکلّ فرد منها نسبة کسریة کالواحد فی الألف مثلاً، وأما مع کون الاشتراک فیها بمعنی أن یکون کلّ واحد من الناس ذا حق فی الاستفادة من الکلّ فلا یتم الاستدلال، إذ یجوز حینئذ أن یدعی أحد کون هذا المکان مسجداً ویشهد له اثنان، وأما ما دلّ علی عدم قبول شهادة الشریک فی المال المشترک، فمحمول علی الأموال والأملاک المشترکة بین جماعة لسبب من الأسباب، لا المصالح العامة المشترکة بین کلّ الناس، کالمساجد والمدارس ونحوها.

ومنه یظهر النظر فی الوجه الثانی، فإن کلّ من یشهد فهو بالنسبة إلی حق

ص:1066


1- 1) صحیح مسلم 3: 1344/1719، مسند أحمد 5: 193.
2- 2) کشف اللثام 10: 313.

نفسه مدع وبالنسبة إلی حق غیره شاهد، فلا یرد إشکال الترجیح بلا مرجح.

وکذا الثالث، فإنه لا یلزم الدور علی ما ذکرناه.

وفی الرابع: إنه لو سلّم فخارج عن الفرض.

وفی الخامس: إنه یحتمل أن یکون المراد من « قبل أن یستشهد» هو قبل أن یطلب منه التحمل، فیکون مما دلّ علی الخیار، ومن کان مخیّراً بین الإقامة والترک فقد أحسن إحساناً باختیار جانب الإقامة، فیکون خیر الشهود.

فهذا هو القول الأوّل وما استدلّ به له.

والقول الثانی محکی عن الشیخ فی ( النهایة) (1)، وقد استدلّ له بأن التهمة المانعة من قبول الشهادة موجودة فی حقوق اللّٰه والمصالح العامة وفی حقوق الآدمیین علی السواء، فیمنع من القبول فیهما، لتساویهما فی العلّة.

وفی ( الریاض) بعد أن ذکر دلیل القول بالقبول: « وفی هذا نظر، إذ لیس فیه ما یفید تقیید الأدلة المانعة عن قبول الشهادة مع التهمة بعد حصولها، کما هو فرض المسألة بحقوق الآدمیین خاصة، ومجرد عدم المدعی لحقوق اللّٰه تعالی لا یرفع التهمة، ولا یفید التقیید المزبور، إذ لا دلیل علی إفادته له من إجماع أو روایة، واداء عدم القبول فیها إلی سقوطها لا دلالة فیه علی أحد الأمرین أصلاً، ولا محذور فی سقوطها مع عدم قبولها، بل هو مطلوب، لبناء حقوق اللّٰه تعالی علی التخفیف، إتفاقاً فتویً ونصاً» (2).

أقول: إن المنع من قبول شهادة المتبرع فی موجبات الحدود یؤدّی إلی

ص:1067


1- 1) النهایة فی مجرّد الفتوی: 330. وعنه کشف الرموز 2: 524، المهذب البارع 4: 533.
2- 2) ریاض المسائل 15: 324.

سقوطها رأساً، ومعنی ذلک انتفاء الحکمة فی تشریعها لا إلی التخفیف فیها، لانحصار طریق ثبوتها حینئذ بالإقرار، وهو نادر جدّاً. إلا أنه لبناء حقوق اللّٰه تعالی علی التخفیف، جعل لقبول الشهادة فی موجبات الحدود أحکاماً کثیرة وشدیدة.

قال: « ولو سلّم، فإنما یؤدی إلی السقوط لوروده مطلقاً، سواء کان فی مجلس التبرع أو غیره، أما لو خص الردّ بالأول کما هو رأی بعض فی حقوق الآدمیین فلا یؤدّی إلی السقوط، لإمکان قبوله لو أدّی فی مجلس آخر من غیر تبرع ثانیاً» (1).

أی: یعید الشهادة بعد أمر الحاکم بإقامتها بطلب من المدّعی.

قال: « وبما ذکرنا یظهر قوّة القول الأوّل، إلا أن ندرة القائل به بل وعدمه، لرجوع الشیخ عنه فی المبسوط إلی خلافه، واشتهاره بین المتأخرین، أوجب التردد فیه، ویمکن أن یکون هذا وجهاً للتردد من الفاضلین، لا ما مرّ، فتأمل» (2).

وصاحب ( الجواهر) لمّا کان مبناه عدم قبول اطلاقات مانعیّة التهمة، بل قال بأن المستفاد منها مانعیتها فی الجملة، ففی کلّ مورد قام إجماع أو نص علی المنع فهو، وفی موارد الشک یتمسک بعموم أدلة قبول شهادة العدل، وقد عرفت أنه لا إجماع ولا نص فی المقام، فإنه علی هذا المبنی أشکل علی ( الریاض) بقوله: « ومن أنصف وتأمل رأی أن أکثر ما ذکره السید فی الریاض هنا ساقط، لا یوافق فتاوی الأصحاب، بل ولا قواعد الباب، والتحقیق ما عرفت من القبول فی المقام، لعدم

ص:1068


1- 1) ریاض المسائل 15: 324 325.
2- 2) ریاض المسائل 15: 324 325.

الإجماع، بل مظنته فی العکس» (1).

قلت: أما عدم الموافقة لفتاوی الأصحاب، فقد اعترف به صاحب الریاض، وأما قواعد الباب، فکأنه یرید عدم الدلیل علی مانعیة کلّ تهمة، وقد عرفت اختلاف المبنی فی ذلک.

وأما قوله بعد ذلک: « بل علی احتمال کون مبنی المنع فی التبرع عدم الإذن من صاحب الحق یتجه القبول هنا، لعدم مدع بالخصوص» (2).

فیرد علیه نفس ما أورده علی الریاض، من عدم موافقته لفتاوی الأصحاب، فإن صریح ما عثرنا علیه من کلماتهم کون المنع من جهة التهمة، لا من جهة عدم إذن صاحب الحق.

3 - فی الحقوق المشترکة

وفی الحقوق المشترکة بین اللّٰه تعالی وبین الآدمیین وجوه:

الأول: القبول فی حق اللّٰه تعالی، لأنه لا مدعی له، والردّ فی حق الآدمی للتهمة أو الإجماع کما تقدم، فحینئذٍ تقطع ید السارق بشهادة المتبرع ولا یغرم.

الثانی: القبول فیهما معاً، لأن المانع من القبول فی حق الآدمی بناءاً علی عدم مانعیة مطلق التهمة هو الإجماع، وهو دلیل لبی ومعقده حق الآدمی الخالص، فیؤخذ بالقدر المتیقن منه، ویبقی المشترک علی عموم أدلة القبول.

ص:1069


1- 1) جواهر الکلام 41: 108.
2- 2) جواهر الکلام 41: 108.

الثالث: التفصیل بین الموارد، بأن تقبل فی الطلاق والعتاق والرضاع والخلع والعفو عن القصاص والنسب، لغلبة حق اللّٰه تعالی فیها، قاله کاشف اللثام (1)، قال: ولذا لا تسقط بالتراضی (2).

أقول: إن الملاک هو أن کلّ ما کان الأمر فیه بید الشارع، وکان معنوناً بعنوان الحکم، فهو حق اللّٰه وإن کان فیه حق الآدمی أیضاً، وکلّ ما لم یکن کذلک، فهو حق آدمی خالص، وهذا هو القابل للسقوط بالتراضی.

ص:1070


1- 1) کشف اللثام 10: 313.
2- 2) جواهر الکلام 41: 108.
المسألة الخامسة: ( فی شهادة المشهور بالفسق إذا تاب لتقبل)

قال المحقق قدّس سرّه: « المشهور بالفسق إذا تاب لتقبل شهادته، الوجه أنها لا تقبل حتی یستبان استمراره علی الصلاح» (1).

أقول: موضوع الحکم هو « المشهور بالفسق» وهو مقید بأنه إذا تاب لتقبل شهادته، وظاهره کفایة التوبة من غیر المشهور بالفسق إذا لم تکن توبته لأجل قبول الشهادة، فلا یتوقف قبول شهادته علی مضی مدة یستبان فیها استمراره علی الصلاح. إذن، یشترط فی قبول شهادة المشهور بالفسق إذا تاب أمران:

أحدهما: أن لا تکون الغایة من توبته قبول شهادته.

قیل کما فی ( الجواهر) لأن التوبة واجبة من الواجبات العبادیة المشروطة بقصد القربة وامتثال أمر اللّٰه تعالی، ولذا اعتبر بعضهم فی تحققها کذلک کون الترک عن جمیع المعاصی والذنوب، لا خصوص التی کان یرتکبها (2).

والحاصل: إنه إذا لم تکن توبته بقصد القربة فلیست توبةً حقیقیة، لأن عدم التوبة الحقیقیة کما یکون بعدم الندم الواقعی بل إنه یتظاهر بالندم لأجل قبول شهادته کذلک یکون بعدم قصد القربة وإن کان نادماً وتارکاً واقعاً، کمن ترک

ص:1071


1- 1) شرائع الإسلام 4: 131، وفی نسخة « الفلاح» .
2- 2) جواهر الکلام 41: 109، بتصرف.

معصیة لأنها تضر ببدنه ومزاجه، فهما فی عدم تحقق التوبة علی السواء.

قلت: إن من ترک معصیة حفظاً لبدنه فهو تائب لغة، لأن التوبة هی الرجوع عما کان یفعل، اللهم إلا أن یقال بأن قبولها مشروط بالقربة، فمن ترک شرب الخمر حفظاً لصحته لم تحصل منه التوبة المقبولة، لکن فی ( الجواهر) : إن هذه التوبة منه معصیة أخری (1)، ولعلّه یرید أن ذلک إصرار منه علی ترک التوبة أو أنه بدعة، وإلا فإن وجه ما ذکره غیر واضح.

وقیل کما فی ( القواعد) و ( کشف اللثام) إن هذه التوبة من مصادیق التهمة (2)، فوجه عدم قبول شهادته هی التهمة، لا ما ذکره صاحب ( الجواهر) (3).

وأما أنه هل یعتبر فی التوبة الإخلاص، فیکون من الواجبات التعبدیة أولا یعتبر، فیکون من الواجبات التوصلیة؟ فهذا بحث کلامی، فصاحب ( التجرید) یعتبر فی التوبة کون ترک الذنب من جهة کونه قبیحاً، ومن هنا یعتبر فیها أن یکون الترک لجمیع المعاصی لا لخصوص ما یرتکبه، لاشتراکها جمیعاً فی القبح (4)، وأما إذا کان السبب فی الترک هو الضر للبدن، فلا ملازمة بین ترک ما کان یفعله وترک غیره من الذنوب، إذ قد لا یکون فی غیره ضرر علی بدنه فلا یترکه.

إنما الکلام فی قبول توبة من تاب خوفاً من عذاب اللّٰه، ففی ( التجرید وشرحه) : عدم القبول، لاشتراط کون التوبة للّٰه (5).

وفیه تأمل، لأن التوبة من عذاب اللّٰه لا ینافی الإخلاص، إذ العقاب إنما

ص:1072


1- 1) جواهر الکلام 41: 110. وفیه هکذا: بل یمکن أن تکون هی فسقاً آخر.
2- 2) قواعد الأحکام 3: 497، کشف اللثام 10: 310.
3- 3) جواهر الکلام 41: 109.
4- 4) کشف المراد: 331 - 332. طبع مکتبة المصطفوی قم.
5- 5) کشف المراد: 331 - 332. طبع مکتبة المصطفوی قم.

یجعل علی المخالفة لأن یکون رادعاً للعبد عن المخالفة وداعیاً إلی الإطاعة، فکیف لا تکون التوبة لهذا الداعی مقبولة؟ إن التوبة من الذنب فراراً من العذاب المترتب علیه لیس کالفرار من الموذیات الدنیویة الواجب الحذر منها وجوباً توصلیاً، علی أن لازم ذلک أن لا تقبل عبادة المطیعین للّٰه خوفاً من ناره أو طمعاً فی جنته، وهذا لا یلتزم به أحد.

هذا کله بالنسبة إلی الأمر الأول.

وأما الثانی، وهو اشتراط استبانة استمراره علی الصلاح فقد نص علیه غیر المحقق من الفقهاء أیضاً، کالعلامة فی ( القواعد) ، والشهید فی ( الدروس) (1).

قال المحقق: « وقال الشیخ: یجوز أن یقول: تب أقبل شهادتک» .

أقول: هذا قول الشیخ فی موضع من ( المبسوط) (2).

قال العلامة: « ولیس بجید، نعم، لو عرف استمراره علی الصلاح قبلت» (3).

وفی ( الدروس) : « هذا یتم إذا علم منه التوبة بقرائن الأحوال» (4).

وفی ( المسالک) : « وذهب الشیخ فی موضع من المبسوط إلی الإکتفاء بإظهار التوبة عقیب قول الحاکم له: تب أقبل شهادتک، لصدق التوبة المقتضی لعود العدالة مع انتفاء المانع، فیدخل تحت عموم قبول شهادة العدل.

وأُجیب: بمنع اعتبار توبته حینئذ، لأن التوبة المعتبرة هو أن یتوب عن القبیح لقبحه، لا لقبول الشهادة.

ص:1073


1- 1) قواعد الأحکام 3: 497، الدروس الشرعیة 2: 130.
2- 2) المبسوط فی فقه الإمامیة 8: 179، شرائع الإسلام 4: 131.
3- 3) قواعد الأحکام 3: 497.
4- 4) الدروس الشرعیة 2: 130.

وفیه نظر، لأنه لا یلزم من قوله تب أقبل شهادتک. کون التوبة لأجل ذلک، بل غایته أن تکون التوبة علة فی القبول، أما أنه غایة لها فلا، وأیضاً، فالمأمور به التوبة المعتبرة شرعاً، لا مطلق التوبة، والمغیّاة بقبول شهادته لیست کذلک، نعم، مرجع کلامه إلی أن مضی الزمان المتطاول لیس بشرط فی ظهور التوبة، والأمر کذلک إن فرض غلبة ظن الحاکم بصدقه فی توبته فی الحال، وإلا فالمعتبر ذلک» (1).

قال فی ( الجواهر) : ومرجع ذلک إلی کون النزاع مع الشیخ لفظیاً، وهو خلاف ما فهمه المصنف وغیره.

ثم قال: وظنی أن الشیخ یجتزئ لأصل الصحة بمجرد إظهار التوبة فی تحققها المقتضی لإجراء الأحکام علیها التی منها قبول الشهادة، للنصوص المستفیضة التی تقدم سابقاً جملة منها فی توبة القاذف، الدالّة علی قبول شهادة الفاسق إذا تاب، بل لا خلاف فیه فی الظاهر.

وفیه: إن التوبة لما کانت من الامور القلبیة، ضرورة کونها الندم والعزم، وهما معاً قلبیان، وإخباره بحصولهما لا دلیل علی الإجتزاء به، بل ظاهر الأدلة خلافه، فلیس حینئذ إلا تعرفهما بالآثار الدالة علی ذلک، نحو غیرهما من الامور الباطنة، ولا یجدی أصل الصحة فی حصول التوبة، ضرورة کون مورده الفعل المحقق فی الخارج المشکوک فی صحته وفساده، کالبیع والصلاة ونحوهما، لا الأفعال القلبیة التی لم یعلم حصولها، کما هو واضح، وبذلک ظهر لک وجه البحث علی أحسن وجه. فتأمل (2).

ص:1074


1- 1) مسالک الأفهام 14: 219 - 220.
2- 2) جواهر الکلام 41: 110 - 111.
فی التوبة موضوعاً وحکماً

وکیف کان، فقد انقدح بما ذکرنا أن الفاسق لا تقبل شهادته، إلا أن یتوب عن المعصیة لکونها معصیة، ولابدّ من إحراز الحاکم هذه التوبة إما بعلم وإما بحجة شرعیة، هذا فی المشتهر بالفسق، وأما غیره، فتقبل شهادته وإن کانت توبته لقبولها، لأن المفروض کونه واجداً لملکة العدالة، وبالتوبة تعود تلک الملکة.

قالوا: وترک التوبة معصیة صغیرة، ومع الإصرار علی الترک تکون کبیرة. والوجه فی ذلک أن العقاب یترتب بحکم العقل علی مخالفة الأوامر والنواهی الإلَهیة، من جهة أن الخوف من العقاب یدعو إلی الامتثال والإطاعة، ولولا العقاب لما أطاع أکثر الناس، ولکن لا حکم للعقل باستحقاق العقاب علی معصیة الأمر بالتوبة عن المعصیة، وأما الشرع فقد جعل معصیة الأمر بالتوبة عن المعاصی معصیة صغیرة لا یعاقب علیها مع ترک المعاصی الکبیرة، قال اللّٰه عزوجل: «إِنْ تَجْتَنِبُوا کَبٰائِرَ مٰا تُنْهَوْنَ عَنْهُ نُکَفِّرْ عَنْکُمْ سَیِّئٰاتِکُمْ» (1)فإن أصر علی الترک للتوبة کانت المعصیة کبیرة کسائر الصغائر.

والحاصل: إن وجوب التوبة حکم شرعی مولوی، ولکن لا دلیل من الشرع علی أن مخالفته معصیة کبیرة، کما لا حکم من العقل علی استحقاق العقاب علی مخالفة هذا الأمر، کما یحکم باستحقاقه علی ارتکاب نفس المعصیة المنهی عنها، وإلا لزم التسلسل.

ثم إن التوبة تتحقق بمجرد الندم علی المعصیة، والعزم علی عدم العود إلیها،

ص:1075


1- 1) سورة النساء 4: 31.

فهذا حقیقة التوبة (1)، لکن قبولها مشروط، کما أنها تکمل باُمور منها الاستغفار، وتفصیل ذلک:

إن الذنب قد یکون خالیاً من حق للّٰه والعباد، فهنا لا شیء علیه سوی الندم والعزم، وذلک کالنظر إلی الأجنبیة ونحوه، وقد یکون فیه حق للّٰه، مثل ترک الصلاة مثلاً، فالواجب علیه الندم والعزم، ولا تقبل هذه التوبة إلا بقضاء الصلاة، وقد یکون فیه حق للعباد، فقبول توبته یتوقف علی أداء الحق إلی مستحقه سواء کان مالاً أو دیة، وقد یکون فیه حق اللّٰه والعباد کالسرقة، فلابدّ من القیام بالحقین حتی تقبل توبته.

ولو عصی معصیة مستتبعة للحدّ الشرعی ولیس فیها حق للعباد ولم یعلم بها أحد کالزنا ثم تاب عن ذلک، قبلت توبته وسقط عنه الحدّ، کما أنه إذا استحلّ من مستحق الحق المالی فأبرأه قبلت توبته، ومع عدم الإبراء دفع إلیه الحق بعینه، کما إذا کان عیناً مغصوبة وهی موجودة، وإلا فالعوض من المثل أو القیمة، فإن لم یتمکن من ذلک مطلقاً، عزم علی الأداء فی أول أوقات الإمکان، ولو لم یتمکن من إیصاله إلی صاحبه لموته، دفعه إلی وارثه، وإلا فإلی وارث وارثه، وهکذا، فإن بقی إلی الآخرة فمن المطالب منه: الشخص المغصوب منه، أو وارثه لأنه الذی تنتقل إلیه أمواله ومنها العین المغصوبة مثلاً، أو أن المطالب هو اللّٰه سبحانه؟ وجوه. قال فی ( المسالک) : أصحها الأول، واستدل له بصحیحة عمر بن یزید (2)(3). . .

ص:1076


1- 1) تاب إلی اللّٰه: أناب ورجع عن المعصیة إلی الطاعة. کذا فی التاج وغیره، فلیس فیه العزم علی عدم العودوغیره، نعم، ذلک مقتضی الملازمة العرفیة.
2- 2) وسائل الشیعة 18: 446/4. کتاب الصلح، الباب 5.
3- 3) مسالک الأفهام 14: 218.

وأما إذا ظهر الزنا فقد فات الستر، فیجب علیه الحضور عند الحاکم لإقامة الحدّ علیه، إلا أن یکون ظهوره قبل قیام البینة علیه عنده، فقد تقرر فی کتاب الحدود سقوط الحدّ مطلقاً بالتوبة قبل قیام البینة عند الحاکم.

وأما إذا کان فی الحدّ حق للعباد، کحدّ القدف، فإن توبته تقبل بالاستحلال من المقذوف مع تکذیب ما نسبه إلیه، وللمقذوف حینئذ المطالبة بإجراء الحدّ علیه، فإن کان میتاً انتقل الحق إلی وارثه، ولیس له الرضا بعدم إجراء الحدّ علیه.

قاله فی ( الجواهر) (1)، ودلیله غیر واضح.

وأما القصاص، فإن توبته تقبل بالحضور عند ولی المقتول، وله العفو عنه أو القصاص.

وقد اشترطوا فی الاستحلال من الغیبة ونحوها فیما إذا بلغه ذلک، أن لا یکون فیه أذی علی الشخص وإلا ترکه واستغفر.

وهل یجب علیه الإستغفار والقیام بالأعمال الصالحة للمغصوب منه المیت، بالإضافة إلی دفع الحق إلی وارثه؟ الظاهر ذلک.

هذا کلّه بالنسبة إلی حقیقة التوبة وشرائط قبولها.

وقد اشتمل قول أمیر المؤمنین علیه السلام وقد سمع قائلاً یقول: أستغفر اللّٰه: « ثکلتک اُمک، أتدری ما الإستغفار؟ إن الإستغفار درجة العلیین، وهو اسم واقع علی ستة معان، أوّلها: الندم علی ما مضی، الثانی: العزم علی ترک العود إلیه أبداً، الثالث: أن تؤدی إلی المخلوقین حقوقهم حتی تلقی اللّٰه سبحانه أملس لیس علیک تبعة، الرابع: أن تعمد إلی کلّ فریضة علیک ضیّعتها فتؤدّی حقّها، الخامس:

ص:1077


1- 1) جواهر الکلام 41: 112.

أن تعمد إلی اللحم الذی نبت علی السحت، فتذیبه بالأحزان حتی یلصق الجلد بالعظم وینشأ بینهما لحم جدید، السادس: أن تذیق الجسم ألم الطاعة کما أذقته حلاوة المعصیة» (1)علی بیان حقیقة التوبة وأنها الندم علی ما مضی والعزم علی ترک العود إلیه أبداً، فإن بینهما ملازمة عرفیة، وعلی بیان ما یتوقف علیه قبولها، وهو أداء حق المخلوقین وحق اللّٰه.

واشتمل أیضاً علی شرط کمال التوبة، وهو الأمران الخامس والسادس، فإن هذین الأمرین شرطان لکمال التوبة لا لقبولها، ویؤید ذلک قیام الإجماع علی تحقق التوبة وقبولها من الکافر وإن بقی علی بعض المعاصی.

وهل یعتبر فیها الإستغفار؟

وأما الإستغفار، فقال الشیخ الأنصاری قدّس سرّه فی بحثه عن التوبة:

« وهل یعتبر فیها الاستغفار أم لا؟ التحقیق: إنه إن اُرید به حبّ المغفرة وشوق النفس إلی أن یغفر له اللّٰه، فالظاهر أنه لا ینفک عن الندم، وإن اُرید به الدعاء للمغفرة، الذی هو نوع من الطلب الإنشائی، ففی اعتباره وجهان، من اطلاقات الندم، ومن مثل قوله صلّی اللّٰه علیه وآله وسلّم: « لا کبیرة مع الاستغفار» (2). وقوله: « دواء الذنوب الإستغفار» (3). وقوله: « ما أصرّ من استغفر (4)ونحو ذلک» (5).

ص:1078


1- 1) وسائل الشیعة 16: 77/4. أبواب جهاد النفس، الباب 87.
2- 2) وسائل الشیعة 15: 312/8. أبواب جهاد النفس، الباب 43.
3- 3) وسائل الشیعة 16: 65/3. أبواب جهاد النفس، الباب 85.
4- 4) مستدرک الوسائل 12: 138/2. أبواب جهاد النفس، الباب 88.
5- 5) رسائل فقهیة: 56.

أقول: أما ما ذکره فی الشق الأوّل، ففیه: إن الإنسان قد یندم علی ما فعله، ویکون لشدّة خجله مما فعل غافلاً عن حبّ المغفرة، فلا ملازمة بین الأمرین، ولعلّ الشیخ یرید حال الالتفات وتحقق الإشتیاق إلی المغفرة.

وفی الشق الثانی نقول بالوجه الأوّل وهو عدم الإعتبار، لإطلاقات الندم، وأما الروایة: « لا کبیرة مع الاستغفار» فلا تنفی زوال الکبیرة مع التوبة، لعدم إفادتها الحصر، بل إن الاستغفار المؤثر یکون دائماً عن الندم. وکذا الکلام فی الخبرین الآخرین.

والتحقیق: إن الإنسان التائب یسؤه فعله فی أوّل الأمر فیندم منه، ثم یستغفر اللّٰه، أی یطلب منه الغفران، فالإستغفار هو طلب المغفرة المسبوق بالندم والعزم علی عدم العود، والمراد من التوبة هو الرجوع إلی اللّٰه، والإطاعة العملیة فی أوامره ونواهیه.

والمستفاد من قوله علیه السلام فی خبر جنود العقل والجهل: « التوبة وضدّها الإصرار، والإستغفار وضدّه الإغترار» (1)هو أن التوبة توجب المغفرة من اللّٰه تفضلاً منه عزّوجلّ، لکن التائب مأمور بالإستغفار لئلّا یغتر بعفو اللّٰه وتوبته علیه، فیکون الاستغفار غیر التوبة، وهی تتحقق بدونه لکنه مکمل لها.

فتحصل: إن التوبة غیر الإستغفار لغة وعرفاً، نعم، قد یظهر الإنسان ندمه علی المعصیة وعزمه علی عدم العود بقوله: أستغفر اللّٰه، کما یظهر ذلک بقوله: أتوب إلی اللّٰه، وإذا جمع بینهما فقال: أتوب إلی اللّٰه « وأستغفره، أو: أستغفر اللّٰه وأتوب

ص:1079


1- 1) الکافی 1: 17/14. کتاب العقل والجهل.

إلیه، کان أکمل، لأن « أتوب إلی اللّٰه» إظهار للندم، « وأستغفر اللّٰه» طلب للستر علیه، فإن الغفر فی اللغة التغطیة، فهو حینما یندم ویتوب إلی اللّٰه یطلب منه الستر، لأن اللّٰه قد لا یستر علی من عصاه، کما فی قصة آدم علیه السلام، إذ قال: «وَ عَصیٰ آدَمُ رَبَّهُ فَغَویٰ» (1)وحکی قصته فی القرآن الکریم وغیره من الکتب السماویة مع أنه قبل توبته وقربه إلیه واختاره نبیّاً لمصالح اقتضت ذلک.

ولأن من آثار الإستغفار هو طهارة الإنسان من الأدناس والأرجاس والإقبال علی اللّٰه بقلب طاهر ونفس زکیة تؤهله للوصول إلی جناب الحق سبحانه وتعالی، واللّٰه سبحانه ولی التوفیق.

ثم إن ظاهر قوله تعالی: «إِنَّمَا اَلتَّوْبَةُ عَلَی اَللّٰهِ لِلَّذِینَ یَعْمَلُونَ اَلسُّوءَ بِجَهٰالَةٍ ثُمَّ یَتُوبُونَ مِنْ قَرِیبٍ فَأُولٰئِکَ یَتُوبُ اَللّٰهُ عَلَیْهِمْ وَ کٰانَ اَللّٰهُ عَلِیماً حَکِیماً * وَ لَیْسَتِ اَلتَّوْبَةُ لِلَّذِینَ یَعْمَلُونَ اَلسَّیِّئٰاتِ حَتّٰی إِذٰا حَضَرَ أَحَدَهُمُ اَلْمَوْتُ قٰالَ إِنِّی تُبْتُ اَلْآنَ وَ لاَ اَلَّذِینَ یَمُوتُونَ وَ هُمْ کُفّٰارٌ أُولٰئِکَ أَعْتَدْنٰا لَهُمْ عَذٰاباً أَلِیماً» (2)هو: أن التوبة المقبولة هی التی تکون من قریب فقط، أی: هی توبة الذین یندمون بعد السیئة بفاصلة قلیلة، ولکن قوله بعد ذلک: «وَ لَیْسَتِ. . .» یفید وجود الفرصة للقبول حتی حلول الموت.

وفی الخبر عن الفقیه عن النبی صلّی اللّٰه علیه وآله وسلّم: « من تاب وقد بلغت نفسه هذه وأهوی بیده الی حلقه تاب اللّٰه علیه» (3).

وعنه عن الصادق علیه السلام فی الآیة: « ذلک إذا عاین أمر الآخرة» (4).

نسأل اللّٰه المغفرة لنا ولجمیع المؤمنین، بمحمد وآله الطاهرین.

ص:1080


1- 1) سورة طه 20: 121.
2- 2) سورة النساء 4: 18 17.
3- 3) وسائل الشیعة 2: 456/8. أبواب الإحتضار، الباب 36.
4- 4) وسائل الشیعة 16: 89/7. أبواب جهاد النفس، الباب 93.
المسألة السادسة: ( فی ما إذا تبین فی الشهود ما یمنع القبول بعد الحکم)

قال المحقق قدّس سرّه: « إذا حکم الحاکم ثم تبیّن فی الشهود ما یمنع القبول، فإن کان متجدّداً بعد الحکم لم یقدح، وإن کان حاصلاً قبل الإقامة وخفی عن الحاکم نقض الحکم» (1).

أقول: فی هذه المسألة صور:

إحداها: أن یحکم الحاکم، ثم یتبیّن فی الشهود ما یمنع قبول الشهادة مع العلم بکون المانع متجدداً بعد الحکم، فلا خلاف فی عدم قدح هذا المانع فی الحکم، بل ولا إشکال، من جهة وقوعه بحسب الموازین الشرعیة، وعدم وجود المانع عن قبول الشهادة حتی صدور الحکم.

والثانیة: أن یحکم الحاکم، ثم یتبیّن المانع مع العلم بکونه حاصلاً بعد إقامة الشهادة وقبل الحکم من الحاکم. وسیأتی البحث فی هذه الصورة إن شاء اللّٰه تعالی.

والثالثة: أن یحکم الحاکم، ثم یتبیّن وجود المانع مع العلم بکون المانع حاصلاً قبل إقامة الشهادة، وأنه قد خفی عن الحاکم، فإن الحکم ینقض حینئذ، لوضوح عدم وقوع الحکم بحسب الموازین الشرعیة.

قال فی ( المسالک) : إذا حکم الحاکم بشهادة اثنین، ثم بان له ما یمنع قبول

ص:1081


1- 1) شرائع الإسلام 4: 131.

الشهادة، فإن کان المانع متجدّداً بعد الحکم کالکفر والفسق، لم ینقض الحکم مطلقاً، لوقوعه بشهادة عدلین، وإن کان حدوثه بعد الشهادة وقبل الحکم، فسیأتی البحث فیه، وإن کان حاصلاً قبل الإقامة وخفی علی الحاکم، کما لو تبیّن له أنهما کانا کافرین أو صبیین أو عبدین علی وجه لا تقبل فیه شهادتهما أو امرأتین أو عدوّین للمشهود علیه أو أحدهما عدوّاً أو ولداً له علی القول به، نقض حکمه، لأنه تیقن الخطأ فیه، کما لو حکم باجتهاده ثم ظهر النص بخلافه، ولو تبیّن لقاض آخر أنه حکم بشهادتهما کذلک، نقض حکمه أیضاً، إلا فی صورة الحکم بالعبدین والولد مع اختلافهما فی الاجتهاد، وذهاب الحاکم إلی قبول شهادتهما، فلیس للثانی نقضه حینئذ، ولو کان موافقاً له فی الاجتهاد بعدم قبول شهادتهما فاتفق غلطه، نقضه أیضاً (1).

طریق ثبوت الفسق قبل الحکم

قال: « وطریق ثبوت فسقهما سابقاً یحصل بحضور جارحین لهما بأمر سابق علی الشهادة» (2).

واعترضه صاحب ( الجواهر) بقوله: « بعد تنزیل کلامه علی إرادة استمراره إلی حین الشهادة التی قد حکم بها من السابق: قد یشکل ذلک بمنافاته لمشروعیة القضاء الذی هو الفصل المبنی علی الدوام والتأبید، وأنه لا تجوز الدّعوی عنده ولا عند حاکم آخر، ضرورة أن البینة المزبورة لا تقتضی العلم بفساد میزان الحکم، خصوصاً مع إمکان معارضتها بأقوی منها حال القضاء، أو

ص:1082


1- 1) مسالک الأفهام 14: 220 - 221.
2- 2) مسالک الأفهام 14: 220 - 221.

بالجرح لها، أو بغیر ذلک، فلا ینقض الحکم المحمول شرعاً علی الوجه الصحیح المبنی علی الدوام والتأبید، الموافق للحکمة المزبورة بالبینة المفروضة، خصوصاً بعد سؤال الحاکم الجرح للخصم فعجز عنه، ثم إنه تیسّر له بعد ذلک شاهدان، بل لو فرض بقاء حق الجرح له بعد الحکم لم تبق فائدة للحکم، بل لیس الفصل فصلاً، نعم، لو بان الجرح علی وجه یعلم خطأ الحاکم فیه لغفلة ونحوها، اتّجه ذلک، ویمکن تنزیل کلام الأصحاب علی ذلک، بل لعلّ حکمهم بعدم النقض بالتغییر بالإجتهاد مما یرشد إلی ذلک، ضرورة کون السبب فیه عدم معلومیة الخطأ المشترک فی المقامین» (1).

وقد تعرّض المحقق للمسألة فی کتاب القضاء حیث قال: « ولو حکم بالظاهر ثم تبین فسقهما وقت الحکم نقض حکمه» (2).

قال فی ( الجواهر) : « اللهم إلا أن یدّعیٰ أن الشرط علمی، نحو العدالة فی إمام الجماعة، لإطلاق ما دلّ علی نفوذ الحکم وعدم جواز ردّه إذا کان علی نحو قضائهم علیهم السلام وعلی حسب الموازین التی نصبوها لذلک، ولا دلیل علی اشتراط أزید من ذلک، حتی قوله تعالی «وَ أَشْهِدُوا ذَوَیْ عَدْلٍ» (3)المراد منه ذوی عدل عندکم، لا أقل من الشک فیبقی ما دل علی نفوذ الحکم بحاله.

لکن اتفاق کلمة الأصحاب ظاهراً علی النقض مع أصالة الواقعیة فی الشرائط ولو کانت مستفادة من نحو «وَ أَشْهِدُوا» (4)الآیة یرفع ذلک کلّه، مضافاً

ص:1083


1- 1) جواهر الکلام 41: 116 - 117.
2- 2) شرائع الإسلام 4: 76.
3- 3) سورة الطلاق 65: 2.
4- 4) سورة البقرة 2: 282.

إلی إمکان الفرق بین ما هنا وبین الجماعة، بأن المدار هناک علی الصّلاة خلف من تثق بعدالته نصاً وفتوی، وظهور الفسق فیما بعد لا ینافی الوثوق، بخلاف المقام المعتبر فیه کونه عدلاً» (1).

هذا، وقد ذکر الشهید الثانی هنا فرعین:

أحدهما: لو قال القاضی بعد الحکم بشهادة شاهدین: قد بان لی أنهما کانا فاسقین، ولم یظهر بینة تشهد بفسقهما، ففی تمکینه من نقضه وجهان، أظهرهما ذلک، بناء علی جواز قضائه بعلمه.

والثانی: لو قال: أُکرهت علی الحکم بقولهما وکنت أعرف بفسقهما، قبل قوله من غیر بینة علی الإکراه مع ظهور أمارته، کما لو کان قاضیاً من قبل سلطان جائر یظهر فی حقه ذلک، وإلا فوجهان، ولعلّ القبول أقوی مطلقاً (2).

ص:1084


1- 1) جواهر الکلام 40: 113.
2- 2) مسالک الأفهام 14: 221.

الوصف السادس: طهارة المولد

اشارة

قال المحقق قدّس سرّه: « السادس: طهارة المولد، فلا تقبل شهادة ولد الزنا أصلاً، وقیل: تقبل فی الیسیر مع تمسّکه بالصلاح، وبه روایة نادرة» (1).

أقول: إختلف الأصحاب فی شهادة ولد الزنا، فالمشهور بینهم شهرة عظیمة کادت تکون إجماعاً، بل هی کذلک فی محکی ( الإنتصار) و ( الخلاف) و ( الغنیة) و ( السرائر) أنها لا تقبل أصلاً (2).

واختلفوا فی تعلیل عدم القبول، فالأکثر علّلوه بورود النصوص الآتیة بذلک، وعلّله ابن ادریس بأن ولد الزنا کافر، محتجاً بالإجماع (3)، ومن هنا لا تقبل شهادته کغیره من الکفار، واحتج السید بالإجماع وبالخبر الذی ورد أن ولد الزنا لا ینجب، قال: فإذا علمنا بدلیل قاطع أنه لا ینجب، لم یلتفت إلی ما یظهر من الإیمان والعدالة، لأنه یفید ظن صدقه، ونحن قاطعون بخبث باطنه وقبح سریرته،

ص:1085


1- 1) شرائع الإسلام 4: 132.
2- 2) الإنتصار: 501، مسألة 275، کتاب الخلاف 6: 309، المسألة 57، غنیة النزوع 2: 440، السرائر 2: 122، جواهر الکلام 41: 117.
3- 3) السرائر 2: 122.

فلا تقبل شهادته، وعلّله ابن الجنید بورود الخبر أنه شر الثلاثة (1).

ولکن هذه الوجوه - عدا الأوّل منها - لا تخلو من المناقشة، ولذا لم یوافق علیها بعض القائلین بالمنع أیضاً.

فأما الإجماع الذی ذکره ابن ادریس علی کفر ولد الزنا، فالظاهر أنه لم یدعه غیره. وأما الخبر الذی اعتمد علیه ابن الجنید، فقد اعترضه السید: بأنه خبر واحد لا یوجب علماً ولا عملاً (2). واعترض الشهید الثانی علیه: بأن هذا الإیراد مشترک بین خبریهما، فلا وجه للتخصیص (3)وعن (المختلف) الإعتذار للسید: بجواز کون خبره متواتراً فی زمانه ثم انقطع (4)، قال فی ( المسالک) : ولا یخفی ما فیه من التکلف وظهور المنع (5). وأجاب فی ( الجواهر) بأنه لا حاجة إلی صحة السند بعد الإنجبار (6).

قلت: إن اعتراض السید علی ابن الجنید بضمیمة أنه لا یری حجیة الأخبار الآحاد، ودعواه القطع بأنه لا ینجب، یکشف عن وجود ما یقتضی إفادة الخبر

ص:1086


1- 1) الإنتصار: 501 502، المسألة 275.
2- 2) الإنتصار: 502، المسألة 275.
3- 3) مسالک الأفهام 14: 224.
4- 4) مختلف الشیعة 8: 490.
5- 5) مسالک الأفهام 14: 223.
6- 6) جواهر الکلام 41: 119.

الذی احتج به للقطع عنده، فلا یرد علیه ما ذکره صاحب ( المسالک) .

وکیف کان، فإن العمدة فی المقام هو النصوص الواردة فی المسألة، المتأیدة بالوجوه المذکورة، وهذه جملة منها:

1 - أبو بصیر: « سألت أبا جعفر علیه السلام عن ولد الزنا أتجوز شهادته؟ فقال: لا، فقلت: إن الحکم بن عتیبة یزعم أنها تجوز. فقال: اللهم لا تغفر ذنبه. ما قال اللّٰه للحکم «وَ إِنَّهُ لَذِکْرٌ لَکَ وَ لِقَوْمِکَ» (1)» (2).

قال صاحب ( الوسائل) : ورواه الصفار فی بصائر الدرجات عن السندی ابن محمد عن جعفر بن بشیر عن أبان بن عثمان مثله (3).

وعن علی بن إبراهیم عن صالح بن السندی عن جعفر بن بشیر مثله (4).

ورواه الکشی فی کتاب الرجال عن محمد بن مسعود، عن علی بن الحسن بن فضال، عن العباس بن عامر، عن جعفر بن محمد بن حکیم، عن أبان بن عثمان مثله وزاد: « فلیذهب الحکم یمیناً وشمالاً، فو اللّٰه لا یوجد العلم إلا فی أهل بیت نزل علیهم جبرئیل» (5).

2 - محمد بن مسلم: « قال أبو عبد اللّٰه علیه السلام: لا تجوز شهادة ولد الزنا» (6).

وقد وصف المجلسی فی ( مرآة العقول) هذا الخبر بالصحة (7).

3 - زرارة: « سمعت أبا جعفر علیه السلام یقول: لو أن أربعة شهدوا عندی

ص:1087


1- 1) سورة الزخرف 43: 44.
2- 2) وسائل الشیعة 27: 374/1. کتاب الشهادات، الباب 31.
3- 3) وسائل الشیعة: 27/375. بصائر الدرجات 29: 2.
4- 4) وسائل الشیعة: 27/375، الکافی 1: 330/5، باب ( انه لیس شیء من الحق فی ید الناس الا ما خرج من عند الائمة. . .) .
5- 5) وسائل الشیعة: 27/375، إختیار معرفة الرجال 2: 469/370.
6- 6) وسائل الشیعة 27: 375/3. کتاب الشهادات، الباب 31.
7- 7) مرآة العقول 24: 249/6.

بالزنا علی رجل وفیهم ولد زنا لحددتهم جمیعاً، لأنه لا تجوز شهادته ولا یؤم الناس» (1).

وصفه المجلسی بالموثقة (2).

4 - الحلبی: « عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام قال: سألته عن شهادة ولد الزنا. فقال: لا ولا عبد» (3). وصفه المجلسی بالصحة، وکذا غیره، واعترف بذلک صاحب ( المسالک) ثم قال: « لکن دلالته لا تخلو عن قصور» (4).

وقد أجاب فی ( الریاض) عن مناقشة ( المسالک) فی سند النصوص (5)، وفی ( الجواهر) : لا حاجة إلی صحة السند بعد الإنجبار والإعتضاد بما عرفت (6).

وکیف کان، فإن هذه النصوص قد تعبّدتنا بعدم قبول شهادة ولد الزنا وإن کان عادلاً، ولذا قد یفتی بصحة إمامته فی الصلاة من جهة عدم تمامیة سند ما دلّ علی أنه « لا یؤم» إلا أن ینجبر بفتوی المشهور، وقد جوّز فی ( الجواهر) الطلاق عنده علی تأمل فیه (7)، لأن من آثار الطلاق عنده هو التمکن من الشهادة به بعد ذلک، وقد عرفت عدم قبول شهادته.

وهذا هو القول الأوّل فی المسألة، وهو الأقوی.

والقول الثانی ما ذکره المحقق، قال: « به روایة نادرة» .

ص:1088


1- 1) وسائل الشیعة 27: 376/4. کتاب الشهادات، الباب 31.
2- 2) مرآة العقول 24: 249/8.
3- 3) وسائل الشیعة 27: 376/6. کتاب الشهادات، الباب 31.
4- 4) ملاذ الأخیار 10: 86/17، مسالک الأفهام 14: 221 - 222.
5- 5) ریاض المسائل 15: 319 320.
6- 6) جواهر الکلام 41: 119.
7- 7) جواهر الکلام 41: 120 121.

أقول: هی روایة الکلینی بإسناده عن الحسین بن سعید، عن فضالة عن أبان، عن عیسی بن عبد اللّٰه قال: « سألت أبا عبد اللّٰه علیه السلام عن شهادة ولد الزنا، فقال: لا تجوز إلا فی الشیء الیسیر إذا رأیت منه صلاحاً» (1). وقد قال بها الشیخ فی ( النهایة) وابن حمزة کما فی ( المسالک) وغیره (2).

وأُجیب عن هذه الروایة: بحملها علی التقیة کما فی کتاب (الوسائل) وغیره، وبغیر ذلک (3).

والقول الثالث هو القبول مطلقاً، وهو کما فی ( المسالک) للشیخ فی المبسوط أنه یقبل شهادته مع عدالته فی الزنا وغیره، نقل ذلک عن قوم. قال: وهو قوی، لکن أخبار أصحابنا تدلّ علی أنه لا تقبل شهادته (4).

ویظهر من ( المسالک) المیل إلی هذا القول، فإنه قد ناقش فی سند أدلة المنع إلا صحیح الحلبی فناقش فی دلالته، وأجاب عن خبر عیسی بن عبد اللّٰه الدال علی القبول فی الیسیر فقط باشتراک « عیسی بن عبد اللّٰه» بین الثقة وغیره، قال: فلا یعارض روایته تلک الأخبار الکثیرة أو عموم الکتاب والسنة الدالّان علی القبول مطلقاً. ومن هنا اعترض علی کلام الشیخ فی ( المبسوط) بقوله: ومجرّد معارضة أخبار أصحابنا لا یقتضی الرجوع عما قوّاه، لجواز العدول عن الأخبار لوجه

ص:1089


1- 1) وسائل الشیعة 27: 376/5. کتاب الشهادات، الباب 31.
2- 2) النهایة فی مجرد الفتوی: 326، الوسیلة: 230، مسالک الأفهام 14: 224، مستند الشیعة 18: 271.
3- 3) وسائل الشیعة: 27/376، کشف الرموز 2: 524، مختلف الشیعة 8: 490، الدروس 2: 127، مسالک الأفهام 14: 225، مجمع الفائدة والبرهان 12: 381، ریاض المسائل 15: 319، مستند الشیعة 18: 272.
4- 4) المبسوط فی فقه الإمامیة 8: 228، مسالک الأفهام 14: 224.

یقتضیه، فقد وقع له کثیراً، ووجه العدول واضح، وإن عموم الأدلة من الکتاب والسنة علی قبول شهادة العدل مطلقاً یتناول ولد الزنا، ومن ثم ذهب إلیه أکثر من خالفنا (1).

وقد استغرب فی ( الجواهر) هذا الکلام، وأجاب عنه بما لا مزید علیه (2).

هذا کلّه فی المعلوم ولو شرعاً إنه ولد زنا، قال فی ( المستند) : هذا البحث قلیل الجدوی (3).

حکم ما لو جهلت حاله

قال المحقق: « ولو جهلت حاله قبلت شهادته وإن نالته بعض الألسن» (4)قال فی ( الجواهر) : بلا خلاف ولا إشکال، لإطلاق الأدلّة وعمومها (5).

أقول: إنه بعد أن تقرّر عدم قبول شهادة ولد الزنا، فإن التمسّک بإطلاق أدلّة القبول وعمومها فی من شک فی کونه ولد زنا، یکون من التمسّک بالعام فی الشبهة المصداقیة للمخصص، وکأن صاحب ( الجواهر) یقول بجوازه، وعلیه السید صاحب ( العروة) .

ثم قال: نعم، فی الریاض یحتمل العدم فی صورة النسبة، عملاً بالإطلاق من باب المقدمة، وفیه: إنه لا وجه لها مع أصل شرعی کالفراش ونحوه یقتضی خلافها

ص:1090


1- 1) مسالک الأفهام 14: 222 و224.
2- 2) جواهر الکلام 41: 119.
3- 3) مستند الشیعة 18: 272.
4- 4) شرائع الإسلام 4: 132.
5- 5) جواهر الکلام 41: 121.

بل ولو لم یکن فراش علی الأصح فی نحوه مما جاء النهی فیه علی طریق المانعیة الظاهرة فی اختصاص المعلوم دون المشکوک فیه الداخل فی العمومات (1).

قلت: لکن الذی فی ( الریاض) یختلف عما نقله، وهذا نص عبارته: « ثم إن المنع یختص بمن علم کونه ولد الزنا، أما من جهل فتقبل شهادته بعد استجماعه للشرائط الاخر من العدالة وغیرها، وإن نسب إلی الزنا، ما لم یکن العلم بصدق النسبة حاصلاً، وبه صرّح جماعة من غیر خلاف بینهم أجده. ولعلّه للعمومات واختصاص الأخبار المانعة بالصورة الاولی دون الثانیة، لکونها من الأفراد غیر المتبادرة، فلا ینصرف إلیها الإطلاق کما مرّ غیر مرة. ویحتمل العدم، لکنه ضعیف فی صوره النسبة، عملاً بالإطلاق من باب المقدّمة» (2).

إلا أن کون الإطلاق منصرفاً إلی الفرد المعلوم، یخالف ما بنی هو وغیره علیه من أن الألفاظ منزّلة علی المفاهیم الواقعیة لا المعلومة، فإن « الدم» فی: الدم نجس، منزل علی الدم الواقعی لا المعلوم کونه دماً، علی أن أفراد المشکوک أکثر من المعلوم، فلا یتم هذا الإنصراف. وأما الإطلاق، فقد عرفت کون التمسک به مبنیاً علی القول به فی الشبهات المصداقیة.

ثم قال فی ( الجواهر) : هذا إن لم نقل بظهور أصل شرعی فی الحکم بطهارة مولد کلّ من لم یعلم أنه ابن زنا (3).

قلت: لکن هذا القول یخالف ظواهر النصوص وعبارات الأصحاب واللّٰه العالم.

ص:1091


1- 1) جواهر الکلام 41: 121.
2- 2) ریاض المسائل 15: 321.
3- 3) جواهر الکلام 41: 121.

ص:1092

ص:1093

ص:1094

الطرف الثانی: ما به یصیر الشاهد شاهداً

فی أن الضابط العلم أو الوثوق؟

قال المحقق قدّس سرّه: « والضابط العلم لقوله تعالی «وَ لاٰ تَقْفُ. . .» (1)ولقوله صلّی اللّٰه علیه وآله وسلّم. . .» (2).

أقول: إن « الشهادة» من « شهد» بمعنی « حضر» ولکن لیس مطلق الحضور مجوّزاً للشهادة، بل لابدّ من العلم، وسیأتی الکلام فی ما یعتبر فی حصول العلم. ویدلّ علی اعتبار العلم الکتاب والسنة.

فمن الکتاب قوله تعالی: «وَ لاٰ تَقْفُ مٰا لَیْسَ لَکَ بِهِ عِلْمٌ» قالوا: « لا تقف، أی: لا تتبع» وفی ( الصافی) : لا تقل (3). وقوله تعالی: «إِلاّٰ مَنْ شَهِدَ بِالْحَقِّ وَ هُمْ یَعْلَمُونَ» (4)ومن السنة: ما رواه المحقق عن النبی صلّی اللّٰه علیه وآله وسلّم أنه قال: وقد سئل عن الشهادة: « هل تری الشمس؟ علی مثلها فاشهد أو دع» (5).

ویدلّ علیه أخبار أخری، ومنها:

1 - علی بن غیاث: « عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام قال: لا تشهدنّ بشهادة

ص:1095


1- 1) سورة الاسراء 17: 36.
2- 2) شرائع الإسلام 4: 132.
3- 3) التفسیر الصافی 3: 192. وفیه: ولا تقف: ولا تتبع. القمی: أی لا تقل ما لیس لک به علم.
4- 4) سورة الزخرف 43: 86.
5- 5) وسائل الشیعة 27: 342/3. کتاب الشهادات، الباب 20.

حتی تعرفها کما تعرف کفک» (1).

2 - السکونی: « عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام قال قال رسول اللّٰه صلّی اللّٰه علیه وآله وسلّم: لا تشهد بشهادة لا تذکرها، فإنه من شاء کتب کتاباً ونقش خاتماً» (2).

فالضابط هو العلم، وبمثل عبارة المحقق قال الشهید: والضابط فی تحمّل الشهادة العلم بالسماع أو الرؤیة أو بهما (3)والعلامة فی ( القواعد) قال: ومناطه العلم القطعی (4)، وعلیه صاحب ( الجواهر) (5)وهو الأظهر.

وعن الشیخین والصدوقین وآخرین: العمل بخبر عمر بن یزید الآتی (6)، بل فی ( الدروس) نسبته إلی الأکثر (7)، بل عن ( المختلف) نسبته إلی المشهور بین القدماء (8)، وهذا نص الخبر بسنده: « محمد بن یعقوب، عن محمد بن یحیی، عن

ص:1096


1- 1) وسائل الشیعة 27: 341/1. کتاب الشهادات، الباب 20.
2- 2) وسائل الشیعة 27: 323/4. کتاب الشهادات، الباب 8.
3- 3) الدروس الشرعیة 2: 134.
4- 4) قواعد الأحکام 3: 500.
5- 5) جواهر الکلام 41: 121.
6- 6) مختلف الشیعة 8: 517 518، کشف اللثام 10: 340، جواهر الکلام 41: 123.
7- 7) الدروس الشرعیة 2: 134.
8- 8) ریاض المسائل 15: 398، مختلف الشیعة 8: 520.

أحمد بن محمد، عن الحسن [ الحسین ] ابن علی بن النعمان، عن حماد بن عثمان، عن عمر بن یزید قال قلت لأبی عبد اللّٰه علیه السلام: الرجل یشهدنی علی شهادة، فأعرف خطی وخاتمی، ولا أذکر من الباقی قلیلاً ولا کثیراً. قال فقال لی: إذا کان صاحبک ثقة ومعه رجل ثقة فاشهد له» (1).

وهذه الروایة صحیحة سنداً، وظاهرها کون المناط فی الشهادة هو الوثوق ولا حاجة إلی العلم.

وقد أجاب عنها فی ( الریاض) بعد الإعتراف بصحة سندها بالتأمّل فی شهرتها بین القدماء کما هی، قال: لدلالتها علی اعتبار کون المدعی أیضاً ثقة، ولم یعتبره من الجماعة غیر والد الصدوق خاصة، فالعامل بها علی هذا نادر (2).

لکن فیه: أن عدم عمل المشهور بجزء من مدلول الخبر لا یوجب سقوطه عن الإعتبار، بل الأولی تقییدها بصورة حصول العلم العادی بشهادة الثقة کما فی ( الریاض) (3)و ( الجواهر) . قال فی ( الجواهر) : علی أنه لم نتحقق نسبته إلی الأکثر (4).

ولو فرض صلاحیتها للمعارضة مع الأخبار المتقدمة المعتبرة للعلم، فإنه تعارض العموم من وجه، لأن مفهوم تلک النصوص عدم اعتبار الشهادة من دون علم ولا تذکر، سواء حصل الوثوق أو لم یحصل، ومفهوم الصحیحة کفایة شهادة الثقة سواء حصل علم أو لا، فیقع التعارض فی صورة الإجتماع بین المفهومین، لکن الترجیح لتلک النصوص، لکثرتها وشهرتها بل تواترها کما عن بعضهم، مضافاً إلی

ص:1097


1- 1) وسائل الشیعة 27: 321/1. کتاب الشهادات، الباب 8.
2- 2) ریاض المسائل 15: 399.
3- 3) ریاض المسائل 15: 398.
4- 4) جواهر الکلام 41: 123.

أن أخبار اعتبار العلم موافقة للکتاب، قال تعالی: «وَ لاٰ تَقْفُ مٰا لَیْسَ لَکَ بِهِ عِلْمٌ» (1)والموافقة مع الکتاب من المرجحات المسلمة.

هل تجوز الشهادة استناداً إلی الإستصحاب؟

قال فی ( الجواهر) : قد یستفاد من صحیحة معاویة بن وهب وغیره جواز الشهادة بالإستصحاب (2)، وعن ( التنقیح) : یکفی حصول العلم بالمشهود به حین التحمل وإن جوز حصول النقیض فی ما بعد فی کثیر من الصور، کالشاهد بدین مع تجویز ردّه، والشاهد بملک مع تجویز انتقاله، والشاهد بزوجیة امرأة مع تجویز طلاقها، بل یکفیه الإستصحاب (3). وفی ( الوسائل) : « باب جواز البناء فی الشهادة علی استصحاب بقاء الملک وعدم المشارک فی الإرث» (4).

ثم ذکر ثلاثة نصوص، وهی:

1 - معاویة بن وهب: « قلت له: إن ابن أبی لیلی یسألنی الشهادة عن هذه الدار، مات فلان وترکها میراثاً وأنه لیس له وارث غیر الذی شهدنا له. فقال: إشهد بما هو علمک، قلت: إن ابن أبی لیلی یحلّفنا الغموس، فقال: إحلف إنما هو علی علمک» (5).

ص:1098


1- 1) سورة الأسراء 17: 36.
2- 2) جواهر الکلام 41: 124.
3- 3) جواهر الکلام 41: 125، التنقیح الرائع 4: 310.
4- 4) وسائل الشیعة:27 / 336. کتاب الشهادات، الباب 17.
5- 5) وسائل الشیعة 27: 336/1. کتاب الشهادات، الباب 17.

وهو ظاهر فی جواز الاستناد إلی العلم الظاهری، وهو الاستصحاب. 2معاویة بن وهب: « قلت لأبی عبد اللّٰه علیه السلام: الرجل یکون له العبد والأمة قد عرف ذلک، فیقول: أبق غلامی أو أمتی، فیکلّفونه القضاة شاهدین بأن هذا غلامه أو أمته لم یبع ولم یهب، أنشهد علی هذا إذا کلّفناه؟ قال: نعم» (1).

وهو ظاهر فی ذلک کسابقه.

3 - معاویة بن وهب: « قلت لأبی عبد اللّٰه علیه السلام: الرجل یکون فی داره، ثم یغیب عنها ثلاثین سنة ویدع فیها عیاله، ثم یأتینا هلاکه ونحن لا ندری ما أحدث فی داره ولا ندری ما أحدث له من الولد، إلا أنا لا نعلم أنه أحدث فی داره شیئاً ولا حدث له ولد، ولا تقسم هذه الدار علی ورثته الذین ترک فی الدار، حتی یشهد شاهدا عدل علی أن هذه الدار دار فلان ابن فلان مات وترکها میراثاً بین فلان وفلان، أو نشهد علی هذا؟ قال: نعم. قلت: الرجل یکون له العبد والأمة فیقول: أبق غلامی أو أبقت أمتی فیؤخذ بالبلد، فیکلّفه القاضی البینة أن هذا غلام فلان، لم یبعه ولم یهبه، أفنشهد علی هذا إذا کلّفناه ونحن لم نعلم أنه أحدث شیئاً؟ فقال: کلّما غاب من ید المرء المسلم غلامه أو أمته، أو غاب عنک لم تشهد به» (2).

لکن الجواب عن هذه النصوص هو أن صریح الامام علیه السلام فی ذیل الخبر الأخیر المنع عن الشهادة استناداً إلی الإستصحاب، واحتمال الشیخ المجلسی فی ( مرآة العقول) أن یکون « لم تشهد» استفهاماً إنکاریاً (3)، خلاف الظاهر، وبذلک تسقط الأخبار عن الاستدلال، علی أنه یحتمل صدور الخبرین الأوّلین عن تقیة.

ص:1099


1- 1) وسائل الشیعة 27: 337/3. کتاب الشهادات، الباب 17.
2- 2) وسائل الشیعة 27: 336/2. کتاب الشهادات، الباب 17.
3- 3) مرآة العقول 24: 332/4.

قال فی ( الجواهر) : وربما توهم من هذا ونحوه أن العلم معتبر فی الشهادة حال التحمل لا حال الأداء، وقد سمعت عبارة الدروس (1).

قلت: مورد عبارة ( الدروس) فرع آخر، فهناک یلزم الذکر بما کتب ویشترط فی حال الأداء، وهو فیما نحن فیه متذکر حال الأداء وغیر شاک فی وقوع العقد مثلاً، إلا أنه یشک فی بقاء تلک الزوجیة وعدمه.

ثم أجاب رحمه اللّٰه بأن هذا الکلام مجمل، ضرورة أن من الواضح اعتبار الجزم والعلم فی الشهادة کتاباً وسنّة، کما عرفت، بل قد عرفت تعریفها بذلک، فلا یکون الشاهد شاهداً وهو غیر عالم، وحینئذ فالمراد بالشهادة بالإستصحاب إن کان بالمستصحب فهی شهادة بعلم لا بالإستصحاب، وإن أُرید بالشهادة بالإستصحاب، بمعنی الشهادة الآن بشغل ذمته وکونها زوجته وإن لم یکن عالماً بذلک بل کان مستند ذلک علمه السابق، فلا ریب فی عدم صدق تعریف الشهادة علیه.

وحینئذ، فلابدّ من حمل الخبر المزبور علی جواز الشهادة لحصول ضرب من العلم، أو لأن الاستصحاب کاف ولکن القضاة لا یکتفون إلا بالشهادة علی الوجه المزبور، فسوغ له ذلک استنقاذاً لمال المسلم، أو علی غیر ذلک، کما أنه یجب إرادة ما یکون به الشاهد شاهداً من التحمل المزبور، لا أن المراد به الفرق بین الشهادة حال الأداء وحال التحمل، إذ هو واضح الفساد، لأن الشهادة حال واحد ومعنی واحد، کما هو واضح.

ص:1100


1- 1) جواهر الکلام 41: 125.

حکم الشهادة علی إقرار المرأة

اشارة

قال فی ( الجواهر) : وأما ما روی من جواز الشهادة علی إقرار المرأة إذا حضر من یعرفها، فمبنی علی استثناء مسألة التعریف من الضابط المزبور، ففی خبر ابن یقطین عن أبی الحسن الأول علیه السلام: « لا بأس بالشهادة علی إقرار المرأة ولیست بمسفرة إذا عرفت بعینها أو حضر من یعرفها. . .» (1).

قال: ولکن فی صحیح الصفار قال: « کتبت إلی الفقیه علیه السلام فی رجل أراد أن یشهد علی امرأة لیس لها محرم، هل یجوز له أن یشهد علیها من وراء الستر ویسمع کلامها، وإذا شهد رجلان عدلان أنها فلانة بنت فلان التی تشهدک، وهذا کلامها، أو لا تجوز له الشهادة علیها حتی تبرز ویثبتها بعینها؟ فوقع علیه السلام: تتنقب وتظهر للشهادة (2)» (3).

وهذا الخبر عندنا مجمل، وقد حمل علی التقیة (4)، ولم یظهر لنا وجه هذا الحمل.

فی مستند الشهادة:
1 - المشاهدة

قال المحقق قدّس سرّه: « ومستندها إما المشاهدة أو السماع أو هما. . .» (5).

ص:1101


1- 1) وسائل الشیعة 27: 401/1. کتاب الشهادات، الباب 43.
2- 2) وسائل الشیعة 27: 401/2. کتاب الشهادات، الباب 43.
3- 3) جواهر الکلام 41: 127.
4- 4) جواهر الکلام 41: 127.
5- 5) شرائع الإسلام 4: 132.

أقول: قد تقدم أن الضابط فی الشهادة هو « العلم» وأن الشهادة بلا علم غیر مسموعة، ثم إن حصول العلم بالشئ یکون بواسطة الحواس غالباً، فالمبصرات بالإبصار، والمسموعات بالسمع وهکذا. . . ومقتضی کون الضابط هو « العلم» أن یکون للإبصار والسمع وغیرهما طریقیة لا موضوعیة، لکن ظاهر قول المحقق: « فما یفتقر إلی المشاهدة: الأفعال، لأن آلة السمع لا تدرکها، کالغصب والسرقة والقتل والرضاع والولادة والزنا واللواط، فلا یصیر شاهداً بشیء من ذلک إلا مع المشاهدة» (1). هو الموضوعیة للإبصار فی المبصرات، مع أن الإنسان کثیراً مّا یحصل له العلم بسماع شیء من المبصرات وکأنه قد رآه.

وحیث أن الشرط فی المبصرات عند المحقق هو الإبصار من غیر مدخلیة للسمع فیه، قال:

« ویقبل فیه شهادة الأصم. وفی روایة: یوخذ بأوّل قوله لا بثانیه، وهی نادرة» (2). فإذا رأی بعینه قبلت شهادته مطلقاً وإن کان أصم، وأما الروایة فهی:

جمیل قال: « سألت أبا عبد اللّٰه علیه السلام عن شهادة الأصم فی القتل. فقال: یؤخذ بأول قوله ولا یؤخذ بالثانی» (3).

وقد أجاب عنها بکونها « نادرة» .

وکیف کان، فإن الکلام فی اشتراط المشاهدة فی الأفعال، مع أن الضابط فی الشهادة هو العلم، وأن أدلّة قبول شهادة العالم العادل عامة، ومن هنا أشکل فیه

ص:1102


1- 1) شرائع الإسلام 4: 132.
2- 2) شرائع الإسلام 4: 132.
3- 3) وسائل الشیعة 27: 400/3. کتاب الشهادات، الباب 42.

جماعة، قال السبزواری: « وفیه إشکال، إذ السماع قد یفید العلم» (1). وقال کاشف اللثام: « ولعله یمکن استناد الشهادة فیها إلی التواتر، فإنه یفید العلم کالمشاهدة، ویجوز أن یکون مراد الأصحاب بالاستناد إلی المشاهدة ما یعم الاستناد إلیها بلا واسطة أو بها» (2).

وقال صاحب ( الریاض) : « ویشکل فیما لو أفاده، لعدم دلیل علی المنع حینئذ، مع عموم أدلة قبول شهادة العالم.

وإلی هذا الإشکال أشار المولی الأردبیلی، فقال بعد أن نقل عنهم الحکم بعدم کفایة السماع فیما مرّ من الأمثلة: وفیه تأمل، إذ یجوز أن یعلم هذه الامور بالسماع من الجماعة الکثیرة بقرائن أو غیرها، بحیث یتیقن ولم یبق عنده شبهة أصلاً، کسائر المتواترات والمحفوفات بالقرائن، فلا مانع من الشهادة حینئذ لحصول العلم (3). ونحوه صاحب ( الکفایة) . وهو فی محله.

إلا أن ظاهر کلمة الأصحاب الإطباق علی الحکم المزبور، فإن تم حجة وإلا فالرجوع إلی العموم أولی، إلا أن یمنع بتخیل أن ما دلّ علیه متضمن للفظ الشهادة، وهی لغة الحضور، وهو بالنسبة إلی العالم غیر المستند علمه إلی الحس من نحو البصر وغیره مفقود، إذ یقال له عرفاً ولغة: إنه غیر حاضر للمشهود، واشتراط العلم المطلق فیما مر من الفتوی والنص غیر مستلزم لکفایة مطلقه بعد احتمال أن یکون المقصود من اشتراطه التنبیه علی عدم کفایة الحضور الذی لم یفد غیر الظن، وأنه لابدّ من إفادته العلم القطعی، ومحصله حینئذ أنه لابدّ مع الحضور من العلم، إلا أن مطلقه یکفی.

ص:1103


1- 1) کفایة الأحکام 2: 764.
2- 2) کشف اللثام 10: 341.
3- 3) مجمع الفائدة والبرهان 12: 444.

هذا، وربما کان فی النبوی ونحوه إشعار باعتبار الرؤیة ونحوها مما یستند إلی الحس الظاهری، مع أن القطع المستند إلی الحس الباطنی ربما یختلف شدّة وضعفاً، ولذا یتخلّف کثیراً، فلعلّ الشاهد المستند علمه إلیه یظهر علیه خلاف ما شهد به، فکیف یطمئن بشهادته؟

وهذا الخیال وإن اقتضی عدم الإکتفاء بالعلم المستند إلی التسامع والإستفاضة فیما سیأتی، إلا أن الإجماع کاف فی الإکتفاء به فیه، مضافاً إلی قضاء الضرورة ومسیس الحاجة، اللذین استدلّوا بهما للاکتفاء به فیه، وهذا أوضح شاهد علی أن الأصل فی الشهادة عندهم القطع المستند إلی الحس الظاهری، إعتباراً منهم فیها للمعنی اللغوی مهما أمکنهم. وهذا الوجه من الخیال وإن کان ربما لا یخلو عن نظر، إلا أن غایة الإشکال الناشیء من الفتاوی والعمومات الرجوع إلی حکم الأصل ومقتضاه، ولا ریب أنه عدم القبول. فاذاً، الأجود ما قالوه لکن مع تأمل» (1).

قلت: وبالتأمل فی هذا الکلام یظهر عدم ورود نقض ( الجواهر) باقتضائه عدم صحة الشهادة لنا لأمیر المؤمنین بنصب النبی صلّی اللّٰه علیه وآله وسلّم له إماماً یوم غدیر خم، ولا علی أبی بکر وعمر بغصب فدک من الزهراء. . . ونحو ذلک من الامور الواصلة إلینا بالتواتر أو بالأخبار المخفوفة بالقرائن، قال: بل یقتضی هذا الکلام أن لا تکون الشهادتان شهادة حقیقة، لعدم الحضور فیها (2). . . وذلک، لأن صاحب ( الریاض) وإن قال بأن اشتراط کون العلم فی الشهادة عن حس هو

ص:1104


1- 1) ریاض المسائل 15: 363 - 364.
2- 2) جواهر الکلام 41: 130.

الأصل، لکنه قیّده بصورة الإمکان، ونصّ علی قبول الشهادة مع العلم غیر المستند إلی الحس فی موارد، لمسیس الحاجة وقضاء الضرورة، وادعی الإجماع علی القبول فی تلک الموارد.

وبعبارة أخری: إن الشهادة لغة الحضور، وأداء الشهادة لغة وعرفاً: إظهار العلم والإخبار عنه، فإن کان المشهود به من الامور الحسیّة التی یمکن الإخبار بها عن حس، بأن یحضر الأمر فیشاهده أو یسمعه، فهذا لا تقبل الشهادة فیه إلا کذلک، وإن کان من الامور الإعتقادیّة کالشهادتین، فالشهادة فیه إخبار عن الإعتقاد الجازم وإظهار للعلم القطعی به، وإن کان من الامور الحسیّة لکن الإخبار عنه بالعلم المستند إلی الحس متعذر، لوقوعه فی الزمان السابق کواقعة غدیر خم، أو متعسّر لصعوبة الحضور عنده لبعده عن مکانه وبلده، فیکفی فی الشهادة العلم الحاصل بالتواتر ونحوه.

ولا ینافی ما ذکر کون الأصل فی الشهادة الحضور، بل قد ورد الشهادة فی اللغة بمعنی الإخبار عن جزم کما هو المصطلح علیه شرعاً.

وبالجملة، لا یرد علی ( الریاض) شیء مما ذکر صاحب ( الجواهر) ، إذ الأصل الذی ذکره یعتبر مهما أمکن، وعلیه السیرة العقلائیة کما أشار هو إلیها، وهذه السیرة متصلة بزمان المعصوم، ولعل فی قول النبی صلّی اللّٰه علیه وآله وسلّم « علی مثلها فاشهد أودع» (1)إشارة إلی ذلک، أی: إن رأیت الأمر کما تری الشمس فاشهد وإلا فدع الشهادة وإن حصل لک العلم عن طریق غیر الرؤیة (2). . .

ص:1105


1- 1) وسائل الشیعة 27: 342/3. کتاب الشهادات، الباب 20.
2- 2) هذا لا یخلو عن تأمل، وإن کنا ذکرناه بعنوان « لعل» .

وبالاعتبار « مهما أمکن» یجمع بین الأصل وما تقدم من أن الضابط هو العلم. . .

وأما کلمات الأصحاب کالمحقق ومن تبعه، فظاهرها التنافی للضابط المذکور کما أشرنا، وهذا ما لا یخفی علی من راجعها فی کتبهم مثل ( التنقیح) (1)و ( التحریر) (2)و ( المسالک) (3). . .

وبذلک تعرف ما فی کلام کاشف اللثام وکلام ( الجواهر) : بل لعلّ الأصحاب لا یخالفون فی ذلک، وإنما غرضهم فی الکلام المزبور استثناء ما یثبت بالسماع وإن لم یصل إلی حدّ العلم فی الامور السبعة أو الأزید کما تعرف، لا اعتبار کون الشهادة بطریق البصر بحیث لا یجوز غیره، وإن حصل العلم القطعی حتی بالتواتر ونحوه مما ینتهی إلی المشاهدة أیضاً بالواسطة. . .

فإن الحمل المذکور یخالف ظواهر کلماتهم.

2 - السماع

قال المحقق قدّس سرّه: « ما یکفی فیه السماع، فالنسب والموت والملک المطلق لتعذر الوقوف علیه مشاهدة فی الأغلب، ویتحقق کلّ واحد من هذه بتوالی الأخبار من جماعة لا یضمهم قید المواعدة، أو یستفیض ذلک حتی یتاخم العلم. وفی هذا عندی تردد» (4).

أقول: لیس الوقوف علی بعض ما ذکر متعذّراً کذلک.

ص:1106


1- 1) التنقیح الرائع 4: 309 311.
2- 2) تحریر الأحکام 5: 261 - 265.
3- 3) مسالک الأفهام 14: 226.
4- 4) شرائع الإسلام 4: 133.

ثم إن قسیم المشاهدة هو السماع کما ذکر هو وغیره، والذی یکفی فی هذه الامور هو التسامع المسمی بالشیاع تارة وبالإستفاضة أُخری، کما ذکره هو رحمه اللّٰه أیضاً، وهذا غیر السماع، ومن هنا قال فی ( الجواهر) : « فلا إشکال فی سماجة العبارة وما شابهها» ثم قال: « وأسمجها عبارة الدروس المزبورة» (1)یعنی قول الشهید: « والضابط فی تحمل الشهادة العلم بالسماع أو الرؤیة أو بهما، فیکفی الإستفاضة فی تسعة. . . والمراد بها إخبار جماعة یتاخم قولهم العلم وقیل: یحصّله، وقیل: یکفی شاهدان علی اعتبار الظن» (2). وذلک لتصریحه بالإستفاضة متفرعة بالفاء علی السماع.

قال فی ( الجواهر) : « نعم، أحسنها عبارة الإرشاد حیث قال فی ذکر شرائط الشاهد: العلم وهو شرط فی جمیع ما یشهد به، إلا النسب و (3). . . فقد اکتفی فی ذلک بالإستفاضة بأن یتوالی الأخبار. . .» (4).

حیث جعل « الإستفاضة» بالمعنی الذی ذکره مقابلاً للعلم.

وکیف کان، فقد ذکر المحقق هنا تحت عنوان « ما یکفی فیه الإستفاضة» ثلاثة أمور، وفی ( النافع) أربعة، بخذف الموت وزیادة النکاح والوقف (5)، وذکر بعضهم أقل من الثلاثة حتی اقتصر بعضهم علی النسب فقط، وبعضهم أکثر من ذلک، ومنهم المحقق نفسه فی قضاء ( الشرائع) وسنذکر عبارته قریباً، حتی ذکر فی

ص:1107


1- 1) جواهر الکلام 41: 131.
2- 2) الدروس الشرعیة 2: 134.
3- 3) إرشاد الأذهان 2: 160.
4- 4) جواهر الکلام 41: 131 - 132.
5- 5) شرائع الإسلام 4: 133، المختصر النافع: 281.

( الجواهر) قولاً بکفایة الإستفاضة فی ستة وعشرین أمراً (1).

فهل المراد من القبول فی هذه الامور عدم اشتراط العلم فیها، أو أنه یشترط ولکن لا یشترط استناده إلی الحس؟ الظاهر: هو الأوّل.

وقد ذکر المحقق فی کتاب القضاء فی الامور التی تثبت بالإستفاضة ما نصّه: « تثبت ولایة القاضی بالإستفاضة، وکذا یثبت بالإستفاضة النسب والملک المطلق والموت والنکاح والوقف والعتق» (2). فزاد فیها أموراً علی ما ذکر هنا.

فأوضح صاحب ( الجواهر) معنی الإستفاضة بقوله: التی تسمّی بالشیاع، الذی یحصل غالباً منه سکون النفس واطمئنانها بمضمونه، خصوصاً قبل حصول مقتضی الشک، بل لعلّ ذلک هو المراد بالعلم فی الشرع موضوعاً أو حکماً، وحینئذ، فلا ریب فی الإکتفاء به قبل حصول مقتضی الشک، أما معه، فقد یشک فیه، لکن فی غیر الولایات التی جرت السیرة بالإکتفاء بها بمثل ذلک (3)، وهذا ظاهر فی کون الإستفاضة بنفسها حجة وإن لم یحصل منها الإطمینان الشخصی، لأنها تفیده نوعاً، وقد فصّلنا الکلام فی ذلک فی کتاب القضاء، فراجع.

هذا، وما الدلیل علی کفایة الإستفاضة فی هذه الامور؟

قال فی ( الجواهر) : « لم نعثر فی شیء من النصوص الواصلة إلینا علی ما یستفاد منه حکم ذلک إلا مرسل یونس. . . والخبر المشتمل علی قضیة إسماعیل. . .» قال: « وقد ذکرناهما فی کتاب القضاء، وذکرنا الکلام فیهما، وقد اشتمل الأوّل

ص:1108


1- 1) جواهر الکلام 41: 132، والظاهر سبعة وعشرین. لأنه بعد ما عدّ القول بکفایة العشرة قال: بل قیل بزیادة سبعة عشر إلیها. فلاحظ.
2- 2) شرائع الإسلام 4: 70.
3- 3) جواهر الکلام 40: 55.

منهما علی غیر ما ذکره الأصحاب.

وکیف کان، فقد اتفق الجمیع علی ثبوت النسب به» (1).

قلت: وقد ذکرنا نحن هناک الإشکال فی الإستدلال بالمرسلة، أمّا الصحیحة فقلنا بأنها « صریحة فی اعتبار الشیاع بین الناس وترتیب الأثر علیه بأن لا یأتی الإنسان بما یخالف مقتضاه» .

وأما الإشکال علی الصحیحة: باشتمالها علی معصیة إسماعیل لأبیه علیه السلام وهو بعید جّداً، فیندفع بحمل نهی الإمام علیه السلام علی الإرشاد، فدلالة الصحیحة علی حجیة الشیاع تامة، اللهم إلا علی احتمال أن یکون مراد الإمام علیه السلام هو الإحتیاط من هکذا شخص، لا ترتیب الأثر علی مقتضی الشیاع فی حقه. . . وهذا ما ذکرناه فی کتاب القضاء. . . لکن ظاهر قوله علیه السلام: « إن شارب الخمر لا یزوّج. . .» (2)بل قوله علیه الصلاة والسلام: « ولا تأتمن شارب الخمر» (3)هو أن من شاع عنه ذلک یجوز نسبته إلیه، فتدبّر.

وکیف کان، ففی قیام السیرة علی الإکتفاء بالإستفاضة إلا فی حال وجود منکر کما سیأتی کفایة، والصحیحة إمضاء لها. . .

هذا کلّه بالنسبة إلی حجیة الشیاع والإستفاضة.

حکم الشهادة استناداً إلی الإستفاضة

إنما الکلام فی حکم الشهادة استناداً إلی الإستفاضة، والتحقیق: إنه یدور

ص:1109


1- 1) جواهر الکلام 41: 132 - 133.
2- 2) وسائل الشیعة 19: 82/1. کتاب الودیعة، الباب 6.
3- 3) وسائل الشیعة 19: 82/1. کتاب الودیعة، الباب 6.

أمر الشهادة استناداً إلی الإستفاضة مدار « العلم» المأخوذ فی الضابطة، من حیث الطریقیة أو الموضوعیة. فعلی الموضوعیة، یشترط تحقق العلم، والأثر یترتب علیه دون غیره إلا بدلیل خاص، وقد عرفت عدم دلالة الصحیحة إلا علی حجیة الإستفاضة، من غیر تعرّض لباب القضاء والشهادة، فإن إثبات الحجیة لموضوع أمر وجواز الشهادة أو القضاء استناداً إلیه أمر آخر، ومن هنا یظهر أنه لا تعارض بین الصحیحة وحدیث: « إنما أقضی بینکم بالبینات والأیمان» (1)حتی یجمع بینهما بالعموم والخصوص، خلافاً لقضاء ( الجواهر) ، ووفاقاً له هنا. وعلی الجملة، فإن ما یفید حجیة الإستفاضة یثبت حکماً ذاتیاً لها، ولا علاقة له بحکم طارئ علی الإستفاضة، وهو جواز أو عدم جواز الشهادة استناداً إلیها. وعلی الطریقیة کما هو الظاهر المستفاد من کلمات جماعة من المحققین کما تقدم نظیر العلم المأخوذ فی « کل شیء لک طاهر حتی تعلم أنه قذر» (2).

فإن کلّ ما ثبتت طریقیته یقوم مقام العلم فی جواز الإستناد إلیه فی الشهادة، ومن ذلک الإستفاضة، فیجوز الشهادة استناداً إلیها، ویکون المراد من الحدیث « إنما أقضی. . .» هو القضاء بین الناس بحسب الحجج الظاهریة، فیقضی بالبینة والیمین من حیث کونهما حجّتین، فلا تعارض کذلک بین الحدیث والصحیحة، بل تتقدّم الصحیحة علیه بالحکومة أو الورود.

فهذا هو التحقیق والملاک فی المقام ونظائره، وبما ذکرنا یظهر لک ما فی بعض الکلمات.

ص:1110


1- 1) وسائل الشیعة 27: 232/1. أبواب کیفیة الحکم، الباب 2.
2- 2) وسائل الشیعة 3: 467/4. أبواب النجاسات، الباب 37، وفیه: کلّ شیء نظیف. . .

وکیف کان، فقد قام الدلیل الخاص وهو الاتفاق کما فی ( الجواهر) علی ثبوت النسب بالشهادة المستندة إلی الإستفاضة (1). وفی ( المسالک) التشکیک فی ثبوته بالنسبة إلی الاُم والجدّات، لإمکان رؤیة الولادة (2).

وأشکل علیه فی ( الجواهر) : بأن ذلک وإن کان ممکناً، إلا أنه لا یطّلع غالباً إلا النساء بالأقاویل منهن، ولذا اکتفی بشهادتهن، فهو فی الحقیقة مما لا یمکن رؤیته فی العادة، علی أنه بالنسبة إلی الجدّات العالیات غیر ممکن، لأن شهادة الفرع فی الثالثة غیر مسموعة، والتواتر بحیث یرجع إلی محسوس فی الطبقة الاولی متعذر أو متعسر، ومن هنا أطلق الأصحاب النسب من غیر فرق بین الأب والاُم (3).

وفی ( المسالک) أیضاً: ویعتبر مع انتساب الشخص ونسبة الناس أن لا یعارضهم ما یورث التهمة والریبة، فلو کان المنسوب إلیه حیّاً فأنکر لم تجز الشهادة. . .

وهل یقدح فی ذلک طعن من یطعن فی النسب؟ وجهان، أظهرهما: مراعاة الشرط، وهو الظن المتاخم أو العلم (4).

قلت: وقیام السیرة علی ما ذکره غیر بعید، ولعلّ هذا منه تقیید للقبول، وإلا فهو رحمه اللّٰه یقول بثبوت النسب بالشهادة المستندة إلی الشیاع والإستفاضة. . . لکن معقد الإجماع المدّعی هو القبول مطلقاً.

قال المحقق: « وقال الشیخ: لو شهد عدلان فصاعداً صار السامع متحمّلاً

ص:1111


1- 1) جواهر الکلام 41: 133.
2- 2) مسالک الأفهام 14: 228.
3- 3) جواهر الکلام 41: 133.
4- 4) مسالک الأفهام 14: 229.

وشاهد أصل لا شاهداً علی شهادتهما، لأن ثمرة الإستفاضة الظن وهو حاصل بهما. وهو ضعیف، لأن الظن یحصل بالواحد» (1).

أقول: إن کان الشیخ قد استفاد من دلیل حجیة الإستفاضة کون ملاک حجیتها هو إفادة الظن، فکلّ ظن حجة، توجّه علیه نقض المحقق، لأنه لیس مطلق الظن بحجة، بل الظن الحاصل من خصوص الإستفاضة. . . لکن استفادة الشیخ ذلک من دلیل حجیة الإستفاضة غیر معلومة، ولذا قیّد بالعدلین، ولا یبعد أن یکون الشیخ قد جعل ( العلم) فی ضابط الشهادة بما هو طریق لا بما هو موضوع، وحینئذ، تقبل الشهادة المستندة إلی الحجة وإن لم تکن بعلم، وشهادة العدلین حجة.

ص:1112


1- 1) شرائع الإسلام 4: 133.
فرعٌ: ( هل یتحقق التحمل لو سمعه یقول للکبیر هذا ابنی وهو ساکت؟)

قال المحقق قدّس سرّه: « لو سمعه یقول للکبیر: هذا ابنی وهو ساکت، أو قال: هذا أبی وهو ساکت، قال فی المبسوط: صار متحملاً، لأن سکوته فی معرض ذلک رضا بقوله عرفاً (1)، وهو بعید، لاحتماله غیر الرضا» (2).

قال صاحب ( الجواهر) : وهو جید إن انضم إلی ذلک قرائن أفادت العلم بالحال، أما السکوت من حیث أنه سکوت، فبعید کونه دالاً علی الرضا عرفاً، بل ممنوع (3). . .

أقول: والإنصاف أن مفروض المقام لیس بأقل من الشیاع، بل إنه لا ینفک من العلم العادی، إلا إذا انضم إلیه ما یوهنه کما لو أنکر، فما ذهب إلیه الشیخ فی ( المبسوط) فی غایة المتانة، لکنه لا یتم إلّاعلی الطریقیّة، لأن السکوت فی هذا الموضع طریق إلی الإقرار لا أنه مثبت للنسب.

وأما قوله: لأن السکوت فی معرض ذلک رضا.

ففیه: إنه لو لم نقل بأنه إقرار، فإنه لا مدخلیّة الرضا بکونه ولداً له، أو الرضا

ص:1113


1- 1) المبسوط فی فقه الإمامیّة 8: 181، بتفاوت.
2- 2) شرائع الإسلام 4: 133.
3- 3) جواهر الکلام 41: 136.

بمضمون کلامه، لثبوت النسب، ولو قال: أنا راض بکونه ولداً لی لم یثبت به النسب، فمن یقول بترتب الأثر علی هذا الکلام لا یقول إلا من جهة أن کلام المدعی فیه نظیر کلام ذی الید، مع أنه بلا معارض، وسکوت الطرف فی موقع الإنکار دلیل علی تصدیق قوله، لا إنه کاشف عن الرضا.

ص:1114

تفریع علی القول بالإستفاضة:

الفرع الأوّل: ( الشاهد بالإستفاضة لا یشهد بالسبب)

قال المحقق قدّس سرّه « الشاهد بالإستفاضة لا یشهد بالسبب» (1).

أقول: إنه علی القول بحجیة الإستفاضة وثبوت الاُمور المذکورة بها، وجواز الشهادة فیها استناداً إلی الإستفاضة، فإن علی الشاهد أن یشهد مستنداً إلی الإستفاضة فی ثبوت أصل الملک، وأما أن یشهد بسبب حصول الملک مثل البیع والهبة والإستغنام فلا، لأن السبب المذکور لا یثبت بالإستفاضة، بل الذی یثبت بها هو الامور المخصوصة المذکورة، فلا یجوز للشاهد أن یعزی الملک إلی ذات السبب مع فرض إثباته بالشهادة المستندة إلی الإستفاضة، وإلا کان کاذباً فی النسبة المزبورة التی لا طریق له شرعی ولا عرفی إلی تحققها کی یشهد بها.

نعم، له أن یقول: هذا ملک فلان، والناس یقولون انه قد اشتراه مثلاً. فیشهد بأصل الملک جازماً به، ویذکر مستنده فی الشهادة بالسبب وهو الشراء.

هذا إذا کان السبب من الامور التی لا تثبت بالإستفاضة.

وأما إذا کان من جملة الامور المخصوصة، کالموت، صحّت شهادته، ولذا

ص:1115


1- 1) شرائع الإسلام 4: 133.

قال المحقق:

« أما لو عزاه إلی المیراث صح، لأنه یکون عن الموت الذی یثبت بالإستفاضة» (1).

فإذا سمع الشاهد بالإستفاضة أن هذا ملک زید ورثه عن أبیه المیت، فله أن یشهد بالملک وسببه، لأنهما یثبتان بالإستفاضة. بخلاف ما إذا سمع مستفیضاً إن هذا الملک لزید اشتراه من عمرو، فله أن یشهد بالملک المطلق لا بالبیع، لأن البیع لا یثبت بالإستفاضة، فلو فعل ذلک علی وجه لا یکون کاذباً کما أشرنا، ففی قبول شهادته بالملک دون السبب وجهان، اختار المحقق الأول حیث قال:

« والفرق تکلّف، لأن الملک إذا ثبت بالإستفاضة لم تقدح الضمیمة، مع حصول ما یقتضی جواز الشهادة» (2).

أی: إن الشهادة تسمع حینئذ فی الملک وتلغو الضمیمة وهی السبب الذی لا یثبت بالإستفاضة، وذلک لوجود المقتضی للقبول فی الملک، وهو الإستفاضة دون السبب.

والوجه الثانی هو: عدم القبول، لأنها شهادة واحدة وهی لا تبّعض.

قلت: إذا کانت شهادة واحدة کما إذا قال: هذا ما اشتراه زید من عمرو، حیث یشهد بالشراء ولازمه ثبوت الملک، أشکل القبول، لأنها شهادة واحدة، ولیست شهادة بأمر منضماً إلیها أمر آخر، ولأن عدم ثبوت الفصل وهو الشراءیقتضی عدم ثبوت الجنس الذی فی ضمنه وهو الملک، والفرض عدم استفاضته إلا به.

ص:1116


1- 1) شرائع الإسلام 4: 133.
2- 2) شرائع الإسلام 4: 133.

قال فی ( الجواهر) : اللهم إلا أن یقال إن ذلک من قبیل السرقة بالنسبة إلی المال دون القطع، ومرجعه إلی إجراء الأحکام صرفاً لا إثبات موضوع (1)(2).

قال فی ( المسالک) : « وتظهر الفائدة فیما لو کان هناک مدّع آخر وله شهود بالملک وسببه من غیر استفاضة، فإن بینته ترجح علی بینة هذا الذی لم یسمع إلا فی المطلق المجرد عن السبب، وفی القسم الأوّل یعنی الذی یثبت فیه السبب بالإستفاضة یتکافئان. ولو کانت بیّنة الآخر شاهدة له بالملک المطلق رجحت بیّنة هذا یعنی ذی السبب الذی یثبت بالإستفاضة فی الأوّل علیه، وکافئت بینة الآخریعنی الذی لم یثبت سببها بالإستفاضة فی الثانی» (3).

نعم، بناء علی أن شهادة البینة جازمة، والشهادة المستندة إلی الإستفاضةبناء علی أنها لا تفید العلم ظنیّة، والظنیّة لا تعارض الجازمة، تکون الاولی هی المرجحة.

ص:1117


1- 1) جواهر الکلام 41: 137.
2- 2) لم یتضح لنا معنی هذا الکلام، وفی السرقة جهتان: حق الناس وقد تقرر ثبوت الحق المالی بشاهد ویمین المدعی، وحق اللّٰه وهو الحد، وقد تقرر أن الحد لا یجری إلا بالبینة، ولیس فی ما نحن فیه جهتان، بل هو الملک مع خصوصیة حصوله بالشراء مثلاً لا بالهبة مثلاً.
3- 3) مسالک الأفهام 14: 232.
الفرع الثانی: ( إذا شهد بالملک مستنداً إلی الإستفاضة هل یفتقر إلی مشاهدة الید؟)

قال المحقق قدّس سرّه: « إذا شهد بالملک مستنداً إلی الإستفاضة هل یفتقر إلی مشاهدة الید والتصرف؟ الوجه: لا» (1).

أقول: إذا شهد بالملک مستنداً إلی الإستفاضة وقد شاهد الید والتصرف فلا إشکال فی جواز هذه الشهادة وسماعها، إنما الکلام فی افتقار هذه الشهادة فی جوازها للشاهد أو سماعها للحاکم إلی مشاهدة الید والتصرف، فالوجه عند المحقق هو أنه لا یشترط ذلک، لما تقدّم من أن الملک المطلق یثبت بالإستفاضة التی کانت حجة، فکما لا حاجة فی شهادة البینة وقبولها إلی ضمّ ضمیمة، لحجیّة البینة، فکذلک الإستفاضة، فإذا شهد العدل به استناداً إلیه قبلت شهادته. ووجه عدم القبول إلا مع المشاهدة هو إمکان الإطّلاع علی أسباب الملک، فلابدّ من ضمیمة ما یفید القوة للشهادة، لضعف دلالة الإستفاضة علی الملک ویقوم مقام السبب من الید والتصرف.

واُجیب عنه فی ( المسالک) و ( الجواهر) بأن الید والتصرف لیسا من الأسباب بل هما طریقان، فلو فرض اشتراط الإطلاع علی السبب لم یقوما مقامه،

ص:1118


1- 1) شرائع الإسلام 4: 134.

وإن کانا ظاهرین فی الملک (1).

لو تعارض الید والسماع المستفیض فأیهما المرجح؟

قال المحقق: « أما لو کان لواحد ید وللآخر سماع مستفیض، فالوجه ترجیح الید، لأن السماع قد یحتمل إضافة الاختصاص المطلق المحتمل للملک وغیره، ولا تزال الید بالمحتمل» (2).

أقول: هل المراد من « الید» فی هذه العبارة ید المدّعی المجرّدة، أو البیّنة المستندة إلی الید؟

قد تقرّر أن للحاکم أن یحکم استناداً إلی الإستفاضة، وبدلیل حجیتها یقید إطلاق « إنما أقضی بینکم بالبیّنات والأیمان» ، فلو کان المحکوم علیه ذاید، تقدّم قول المدّعی الذی حکم له الحاکم استناداً إلی الإستفاضة، إذ الید لا تقاوم حجة من الحجج، بل لو لم یکن للمدعی شیء أصلاً أقسم الحاکم صاحب الید، فإن نکل حکم علیه وانتزعت العین من یده، وهذا یکشف عن أنه لا أثر للید فی مقابل الإستفاضة وغیرها من الحجج، ومنه یظهر أن مراد المحقق من « الید» لیس الید المجرّدة، بل المراد تعارض البینة المستندة إلی الید مع البینة المستندة إلی الإستفاضة، وقد تقرّر فی کتاب القضاء تقدم الاولی علی الثانیة لأنها أقوی، من جهة اعتضادها بالید.

هذا کلّه، إن کان المراد بیان وظیفة الحاکم.

ص:1119


1- 1) مسالک الأفهام 14: 233، جواهر الکلام 41: 138. بتفاوت.
2- 2) شرائع الإسلام 4: 134.

وإن کان المراد وظیفة الشاهد الذی یری العین بید واحد وقد شاع کونها لآخر، فلأیهما یشهد؟ هنا یمکن القول بأنه یشهد لصاحب الید، لما ذکرنا من أن السیرة قائمة علی الشهادة استناداً إلی الإستفاضة فی حال عدم وجود ما یوهن الإستفاضة، فلو حصل سقطت الإستفاضة عن الحجیة، فلا تعارض حتی یقال بترجیح الید. ومن هنا أیضاً یظهر أن المراد من قوله « فالوجه ترجیح الید» أن وظیفة الحاکم حینئذ ترجیح البینة المستندة إلی الید علی المستندة إلی الإستفاضة.

ثم إنه بناء علی ما ذکره المحقق، من أن السماع قد یحتمل إضافة الإختصاص المطلق المحتمل للملک وغیره، نقول: إن الأمر یدور مدار الظهور، فإن کان للسماع ظهور فی الملکیة، فلا محذور فی تقدم الید علی هذا الظهور، وإلا فلا أثر للبینة المستندة إلیه کذلک.

وقد أشکل فی ( المسالک) علی المحقق: بأن ما ذکره إنما یتم إذا کان محصل السماع أن هذه الدار مثلاً لفلان، فإن اللّام تحتمل الملک والاختصاص الذی هو أعم منه، أما إذا کان محصله أن « الدار ملک فلان» فلم یتم، لأنه صریح فی المقصود، بخلاف الید. ولابدّ من فرض المسألة علی الوجه الأول، لیتم التعلیل ویناسب الحکم المتقدم من ترجیح الملک علی الید، وإن کان إطلاق البینة المستندة إلی الإستفاضة أعم من ذلک (1).

وقد وافقه صاحب ( الجواهر) فی هذا الإشکال، ثم أشکل علی التفصیل المذکور (2).

ص:1120


1- 1) مسالک الأفهام 14: 234.
2- 2) جواهر الکلام 41: 139.

وعلی الجملة، إنه إن استند إلی الإشاعة علی الملک وشهد علی الملک، تقدّم السماع علی الید، وإن کان المشاع هو الاختصاص فشهد بالملک استناداً إلی تلک الإشاعة أخذاً بظهور الاختصاص فی الملک فالید مرجحة علی السماع.

ص:1121

ثلاث مسائل
الاولیٰ: ( فی أن التصرف فی الشیء شاهد علی الملک)

قال المحقق قدّس سرّه: « لا ریب أن المتصرف بالبناء والهدم والإجارة بغیر منازع یشهد له بالملک المطلق» (1).

أقول: التصرف الظاهر فی الملکیة کالهدم والبناء، والبیع والشراء، تجوز الشهادة بالملکیة استناداً إلیه، وقد شرط المحقق عدم منازع ینازعه فی ذلک، فإن وجد فلا یشهد لوهن الکاشفیّة.

وفی ( المسالک) : واعتبر فی التصرف التکرر، لجواز صدور غیره من غیر المالک کثیراً (2).

وعن ( المبسوط) عدم کفایة التصرف فی نحو الشهر والشهرین (3). لکن عن ( الخلاف) التصریح بعدم الفرق بین الطویلة والقصیرة (4).

ویدلّ علی ما ذهب إلیه المحقق السیرة المستمرة، فإن الناس یتعاملون مع من

ص:1122


1- 1) شرائع الإسلام 4: 134.
2- 2) مسالک الأفهام 14: 235.
3- 3) المبسوط 8: 182. عنه مسالک الأفهام 14: 235.
4- 4) کتاب الخلاف 6: 264، المسألة 14. عنه مسالک الأفهام 14: 235.

تصدر منه تلک التصرفات العاملة مع المالک، فیشترون منه ویستأجرون، ومن اشتری منه الشیء حلف علی أنه ملک له.

ویدلّ علیه أیضاً: الإجماع عن الشیخ فی ( المسالک) وغیره (1).

وقد یستدلّ له بخبر حفص بن غیاث عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام: « قال له رجل: إذا رأیت شیئاً فی یدی رجل یجوز لی أن أشهد أنه له؟ قال: نعم. قال الرجل: أشهد أنه فی یده ولا أشهد أنه له، فلعلّه لغیره، فقال أبو عبد اللّٰه علیه السلام: أفیحلّ الشراء منه؟ قال: نعم. فقال أبو عبد اللّٰه علیه السلام: فلعلّه لغیره، فمن أین جاز لک أن تشتریه ویصیر ملکاً لک، ثم تقول بعد الملک هو لی وتحلف علیه، ولا یجوز أن تنسبه إلی من صار ملکه من قبله إلیک؟ ثم قال أبو عبد اللّٰه علیه السلام: لو لم یجز هذا لم یقم للمسلمین سوق» (2).

فإنه وإن لم یکن فیه لفظ « التصرف» لکن فیه دلالة علی ذلک، بعموم قوله علیه السلام فیه: « لو لم یجز هذا لم یقم للمسلمین سوق» . إلا أن المحقق یفرق بین « التصرف» و « الید» ، فلا یجوز الشهادة استناداً إلی الید، کما ستعرف.

وهذا الخبر وإن کان ضعیفاً سنداً إلا أنه منجبر بالشهرة، وفی ( المسالک) : إنه موافق للقوانین الشرعیة، ولکن لم نعثر علی غیره من النصوص، وقد ناقش فی ( الجواهر) فی دلالته، کحدیث فدک الذی استدلّ به فی ( الریاض) بعد خبر حفص قائلاً: قریب منه الصحیح المروی فی الوسائل عن علی علیه السلام فی حدیث فدک، إنه قال لأبی بکر: « تحکم فینا بخلاف حکم اللّٰه تعالی فی المسلمین؟ قال: لا.

ص:1123


1- 1) مسالک الأفهام 14: 235.
2- 2) وسائل الشیعة 27: 292/2. أبواب کیفیة الحکم، الباب 25.

قال: فإن کان ید المسلمین علی شیء یملکونه ادّعیت أنا فیه، من تسأل البینة؟ قال: إیاک أسأل البینة علی ما تدّعیه علی المسلمین. قال: فإذا کان فی یدی شیء فادّعی فیه المسلمون تسألنی البینة علی ما فی یدی وقد ملکته فی حیاة رسول اللّٰه وبعده، ولم تسأل المؤمنین البینة علی ما ادّعوه علی کما سألتنی البینة علی ما ادّعیته علیهم. الخبر» (1).

بأن الدلالة علی أصل الملکیة شیء، وجواز الاستناد إلی التصرف أو الید فی الشهادة علیها شیء آخر، علی أنه لیس فی خبر حفص تعرض للتصرف، اللهم إلا أن یکون بینه وبین الید ملازمة، لا سیما فی المدّة الطویلة، لکن ظاهر المحقق نفیها، وأنه لا یدلّ قوله علیه السلام: « لو لم یجز. . .» علی جواز الشهادة استناداً إلی التصرف، إذ لا یختل بعدم الشهادة استناداً إلیه أمر السوق ومعاش المسلمین، بخلاف الید، فإن ذلک یلزم من عدم جواز الشهادة استناداً إلیها قطعاً.

قلت: قد ذکرنا سابقاً أنه إن کان العلم المأخوذ فی ضابط الشهادة طریقاً، فإن کلّاً من التصرف والید ونحوهما طریق، ولعلّ هذا مراد ( المسالک) من موافقة خبر حفص للقواعد (2)، وإلا فمن البعید القول بأن دلیل کاشفیة التصرف عن الملکیة دلیل علی جواز الشهادة بها استناداً إلی التصرف وإن کان المراد منه العلم الموضوعی فلا یجوز العمل به، لأنه یقتضی جواز ما لا یجوز فی الشرع، أو یحمل علی غیر الشهادة عند القاضی، لکنه خلاف الظاهر، فلاحظ.

ولعلّه لما ذکرنا قال المحقق فی ( النافع) بأن الأولی الشهادة بالتصرف دون

ص:1124


1- 1) جواهر الکلام 41: 141، وسائل الشیعة 27: 293/3. أبواب کیفیة الحکم، الباب 25.
2- 2) مسالک الأفهام 14: 236.

الملک، لأنه دلالة علی الملک ولیس بملک (1).

وأما منع جواز الشهادة من جهة أن التصرف قد یکون من غیر المالک، فقد یتصرف المستأجر فی العین المستأجرة، فلا ظهور للتصرف فی الملکیة، فیشکل المساعدة علیه، لأن التصرف ظاهر فی الملکیة ظهوراً تامّاً عند العقلاء، وقد ذکرنا قیام السیرة علیه.

هل یشهد بالملک لمن فی یده دار مثلاً؟

ثم تعرّض المحقق لحکم الشهادة استناداً إلی الید بقوله: « أما من فی یده دار فلا شبهة فی جواز الشهادة له بالید، وهل یشهد له بالملک المطلق؟ قیل: نعم، وهو المروی، وفیه إشکال من حیث أن الید لو أوجبت الملک له لم تسمع دعوی من یقول: الدار التی فی ید هذا لی، کما لا تسمع لو قال: ملک هذا لی» (2).

أقول: نعم، لا شبهة فی جواز الشهادة له بالید، وهل یشهد له بالملک المطلق؟ قولان. الأول: نعم، وهو المروی، رواه حفص بن غیاث عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام. والثانی: لا، لأن الید لا ظهور لها فی الملکیة، فلو کان لم یسمع دعوی من یقول: الدار التی فی ید هذا لی کما لا تسمع لو قال: ملک هذا لی، من جهة کونه إقراراً بالملکیة، لکن الدعوی مسموعة، فالید أعمّ من الملکیة، بخلاف التصرف، فإنه ظاهر فیها، وحینئذ، فلو آجر عیناً لغیره وهی فی ید صاحبها، فامتنع المالک من تسلیم العین إلی المستأجر، حکم للموجر المتصرف، من جهة کون تصرفه

ص:1125


1- 1) المختصر النافع: 281. وفیه: والأولی الشهادة بالتصرّف لأنه دلالة الملک. . .
2- 2) شرائع الإسلام 4: 134.

أقوی فی الدلالة.

ونقض علی المحقق: بأنه إذا لم تقبل تلک الدعوی، یلزم عدم قبول قوله: ما فی یدی ملک لک، مع أنه مقبول، لأن الید أعمّ من الملکیة، فإذا قال ذلک فقد أقرّ بالملکیة، ولو کانت الید ظاهرة فی الملک لکان هذا القول بمعنی: ما فی ملکی ملک لک، وهذا تناقض.

وفی ( الجواهر) نقضاً علیه: إنه یلزم عدم قبول ما إذا قال: ما فی تصرّفک ملک لی، لأنکم تقولون بأن دلالة التصرف أقوی.

وأُجیب عن کلام المحقق حلّاً: بأن الید والتصرّف ظاهران فی الملکیة، وقوله: ملک ملکی نصّ فیها، ولا تمانع بین النص والظاهر.

وفی ( المسالک) نسب ما ذکره المحقق إلی الشیخ فی المبسوط (1).

وأُجیب أیضاً: بأن الشاهد له علم مطابق للید أو التصرف، فیشهد بعلمه بلا فرق، وحیث لا یعلم لا یشهد بلا فرق کذلک.

ولکن هذا الجواب یبتنی علی اعتبار العلم فی الشهادة، والکلام مع المحقق هو فی الشهادة استناداً إلی الإستفاضة أو الید أو التصرف، مع عدم إفادتها للعلم.

قال فی ( الجواهر) : إن لم یوافق المحقق علی النص المذکور من جهة ضعفه وعدم انجباره، فلا یجوز الشهادة استناداً إلی هذه الامور، لأن الشهادة غیر إثبات الموضوع بشیء من الأدلة وهی السیرة والإجماع والأولویة. وأما مع اعتبار الخبر فالملازمة بین ثبوت الشیء والشهادة علیه ثابتة. لکن صاحب ( الجواهر) ینکر

ص:1126


1- 1) مسالک الأفهام 14: 237.

دلالة الخبر (1).

وعلی الجملة، فإن العلم الحاصل من الإستفاضة کاف، بل یکفی إن أفاد الظن المتاخم، فله الشهادة علی طبقه فی الملک ونحوه، بل قیل: یکفی وإن لم یفد الظن أو کان الظن علی الخلاف، ثم قالوا: إن الملک بذاته لیس مما یری ولذا یکفی فیه السماع، ولکن هل یعتبر فی الشهادة وجود ما یدلّ علی الملک مما یشاهد کالید والتصرف؟ قالوا: لا یشترط.

وحینئذ، فالإستفاضة وحدها کافیة فی الشهادة، فإن انضم إلیها التصرف والید فذاک منتهی الإمکان وقد ادعی الإجماع علی أن للشاهد القطع بالملک حینئذ - وکذا الید والتصرف بلا استفاضة، وأما الید المجرّدة أو التصرف المجرّد، فلا إشکال فی الشهادة بنفس الید أو التصرف، وهل له الشهادة بالملک استناداً إلیها؟ فیه کلام وخلاف.

فالصور فی المسألة أربع، وقد تعرّض لها فی ( المسالک) بقوله: « إذا اجتمع فی ملک ید وتصرف واستفاضة بالملک، فلا إشکال فی جواز الشهادة له بالملک، بل هو غایة ما یبنی علیه الشهادة، وإنما یحصل الاشتباه فیما لو انفرد واحد من الثلاثة أو اجتمع اثنان. . .» (2).

وفی ( التنقیح) ما حاصله: دلائل الملک أقسام:

أعلاها، وهو حصول الإستفاضة والید والتصرف بلا منازع، وهو منتهی

ص:1127


1- 1) راجع جواهر الکلام 41: 144.
2- 2) مسالک الأفهام 14: 233.

الإمکان، فللشاهد القطع بالملک إجماعاً.

والثانی: ید وتصرف بالهدم وتغییر الشکل وإیقاع عقود متکررة بغیر منازع فی الصورتین، لکن لاسماع.

والثالث: مجرد ید من غیر تصرف، وهنا یشهد له بالید خاصة، وهل یشهد له بالملک؟

الرابع: مجرد التصرف (1)، وفیه مسائل:

قیل: یکفی فی الشهادة بالملک مشاهدته یتصرف فی ملکه، وفیه روایة، والأولی الشهادة بالتصرف (2)، وهو المشار إلیه بقول الشیخ فی الخلاف وتردده، وجعل ذلک روایة الأصحاب.

ثم إن کاشف اللثام ذکر أن الشهادة بمقتضی الطرق الشرعیّة نظیر الشهادة بالمسبب بمشاهدة السبب الشرعی، فقال ما حاصله: تشبیه الشهادة بمقتضی الطرق الشرعیّة بالشهادة علی أثر الأسباب الشرعیّة، فإنها أیضاً محتملة للفساد کما تحتمل الطرق التخلف (3).

واستغربه صاحب ( الجواهر) وأشکل علیه بالفرق بین الأمرین، من جهة أن السبب لا یتخلّف عن تأثیره فی المسبب، بخلاف الطرق فقد تتخلّف عن الإصابة للواقع، قال: إن الشارع قد جعل السبب فی الظاهر سبباً للأثر فیه علی وجه لم یتخلّف عن مقتضاه، بخلاف الطریق، فإنه قد جعله طریقاً مع تخلّفه، إذ التصرف قد یجامع غیر الملک، بخلاف البیع الصحیح بحسب الظاهر فإنه لا یتخلّف عن أثره فیه کالسبب فی الواقع.

ص:1128


1- 1) التنقیح الرائع: 314 315.
2- 2) المختصر النافع: 281.
3- 3) کشف اللثام 10: 349، عنه جواهر الکلام 41: 144.

وإن أبیت عن ذلک وفرضت صورة یختلف فیها الشهادة بالسبب وبأثره، لم تجوز الشهادة بالأثر أیضاً، بل لابدّ فیها إذا کانت عند الحاکم من الشهادة بالسبب نفسه.

ولعلّه لذا أوجب الأصحاب ذکر السبب فی الشهادة بالجرح ولم یجوّزوا الشهادة بالأثر، لاحتمال کونه غیر مسبب عند الحاکم، ولیس هو إلا للتجنب عن التدلیس والتلبیس ونحوهما ومنه المقام حتی مع عدم المعارض أیضاً، لأن الشهادة بالأثر تقطع معارضة الخصم لو أرادها، والفرض أن واقع الشاهد غیره، أو علی غیر ذلک مما یوافق القوانین الشرعیّة.

قال: ومن ذلک یعرف أنه لا وجه لما فی المسالک من دعوی موافقة الخبر المزبور للقوانین الشرعیة، إذ من المعلوم أنها تقتضی کون الشاهد لا یشهد بعلم، وإلا علی مثل الشمس ومثل الکف، والفرض أنه یشهد بمشکوک فیه أو مظنون العدم، وإن جوّز الشارع شراءه ممن فی یده کذلک، لکن ذلک لا یقتضی الشهادة بملکیته له، إذ من المعلوم أن الشارع لم تکن له حقیقة شرعیة فی الشهادة ولا مراد شرعی، بل هی باقیة علی المعنی الذی هو الإخبار الجازم علی الوجه المخصوص، فأیّ مدخلیّة للثبوت الشرعی فی تحقق معناها العرفی؟ نعم، إذا أراد الشهادة علی مثل الشمس یشهد بالتصرف نفسه وبالید نفسها، فیحکم الحاکم بمقتضاها (1).

قلت: لعلّ نظر الشهید إلی أنه إذا کان الخبر حجة، فإمّا یکون العلم موضوعاً، وإما یکون طریقاً، فإن کان طریقاً، تقدّم الخبر وروداً أو حکومة، وهذا موافق للقاعدة، وإن کان موضوعاً، یکون الخبر خاصاً، وهذا أیضاً موافق

ص:1129


1- 1) جواهر الکلام 41: 145.

للقاعدة، إنما الکلام فی استلزام العمل بهذا الخاص لتجویز الکذب، وهذا إشکال آخر لصاحب ( الجواهر) ، فلابدّ من حمل الخبر علی صورة حصول العلم، بناءاً علی إرادة العلم العادی العرفی منه فی ضابط الشهادة، لا العلم الحقیقی الدقی، فإن تشخیص حدود المفاهیم موکول إلی العرف.

ص:1130

المسألة الثانیة: ( فی ثبوت الوقف والنکاح بالإستفاضة)

قال المحقق: « الوقف والنکاح یثبت بالإستفاضة، أما علی ما قلناه، فلا ریب فیه، وأما علی الإستفاضة المفیدة لغالب الظن فن الوقف للتأبید، فلو لم تسمع فیه الإستفاضة لبطلت الوقوف مع امتداد الأوقات وفناء الشهود، وأما النکاح، فنا نقضی بأن خدیجة علیها السلام زوجة النبی صلّی اللّٰه علیه وآله وسلّم کما نقضی بأنها أُم فاطمة علیها السلام، ولو قیل: إن الزوجیة تثبت بالتواتر کان لنا أن نقول: التواتر لا یثمر إلا إذا استند السماع إلی المحسوس، ومن المعلوم أن المخبرین لم یخبروا عن مشاهدة العقد ولا عن إقرار النبی غ، بل نقل الطبقات مستند إلی الإستفاضة التی هی مستند الطبقة الاولی، ولعلّ هذا أشبه بالصواب» (1).

أقول: قوله « أما علی ما قلناه فلا ریب فیه» یدلّ کما فی ( المسالک) علی أن مختاره اشتراط العلم فی الشهادة بالإستفاضة ولم یصرح به فیما سبق، وإنما تردد فیه (2)، فعلی هذا المبنی، لا ریب فی ثبوت الوقف والنکاح بها، لأنه لیس وراء العلم شیء.

وأما بناء علی الإستفاضة المفیدة لغالب الظن فیثبتان أیضاً، أما الوقف فإنه

ص:1131


1- 1) شرائع الإسلام 4: 134.
2- 2) مسالک الأفهام 14: 240.

للتأبید، فلو لم یجز الشهادة فیه بالإستفاضة أدّی إلی بطلان الوقوف، لأن شهود الوقف لا یبقون، والشهادة الثالثة لا تسمع، وأما النکاح فنا نقضی بأن خدیجة علیها السلام زوجة النبی صلّی اللّٰه علیه وآله وسلّم، ولم یثبت ذلک إلا بالإستفاضة، لأنا ما شاهدناهم.

قال فی ( المسالک) : واعترض علی الأوّل: بأن الشهادة بدون العلم منهی عنها، فتخصیص ذلک بالوقف تحصیلاً لمصلحة ثبوته، لیس بأولی من تخصیص النهی عن سماع الشهادة الثالثة بالوقف لهذه المصلحة، بل هذا التخصیص أولی، لأنه لا مانع منه عقلاً، بخلاف الشهادة بمجرد الظن.

قال: وأجاب عنه المصنف بأن المانع من سماع الشهادة الثالثة النقل والإجماع، فلم یکن معارضتها بالتخصیص، بخلاف الشهادة بمجرد الظن، فإنه لا إجماع علی منعها، بل الأکثر علی تجویزها، ویمنع من کون العقل دالاً علی النهی عن ذلک، لأن أکثر الأحکام الشرعیّة مبناها علی الظن (1).

واعترض علی الثانی: بما ذکره المحقق نفسه وأجاب عنه بقوله: ولو قیل (2). . .

قلت: لم یتعرّض المحقق فی العبارة للشهادة، بل یقول: یثبت. . . وهو ظاهر فی الثبوت لدی الحاکم، أی: إن الحاکم له الحکم استناداً إلی الإستفاضة فی أُمور ذکرها المحقق نفسه فی کتاب القضاء، وإن الوجه الذی ذکره هنا للوقف یأتی فی النسب أیضاً.

والأولی أن نستدلّ للقبول بالسیرة غیر المردوعة، لعدم جواز الرجوع إلی

ص:1132


1- 1) مسالک الأفهام 14: 239.
2- 2) مسالک الأفهام 14: 238.

الظن المجرد فی باب القضاء والشهادات، إلا أن الظن الذی قامت السیرة علی قبوله والاستناد إلیه یسدّ مسد العلم، ویکون المراد من: « إنما أقضی بینکم بالبینات والأیمان» (1)هو الحکم بمطلق الحجّة، لا خصوص البینة والیمین.

وأما قضاؤنا بأن خدیجة علیها السلام زوجة النبی صلّی اللّٰه علیه وآله وسلّم، فهو عن علم لا عن ظن، للقرائن الخارجیة الموجبة للیقین، بل فی ( المسالک) تحقق التواتر فیه، فإنه بعد أن ذکر جواب المحقق قال: وفیه نظر، لأن الطبقة الاولی السامعین للعقد المشاهدین للمتعاقدین، بالغون حدّ التواتر وزیادة، لأن النبی صلّی اللّٰه علیه وآله وسلّم کان ذلک الوقف من أعلی قریش وعمّه أبو طالب علیه السلام المتولی لتزویجه کان حینئذ رئیس بنی هاشم وشیخهم ومن إلیه مرجع قریش، وخدیجة علیها السلام کانت من أجلّاء بیوتات قریش، والقصة فی تزویجها مشهورة وخطبة أبی طالب فی المسجد الحرام بمجمع قریش ممن یزید عن العدد المعتبر فی التواتر، فدعوی معلومیة عدم استناد الطبقة الاولی إلی مشاهدة العقد وسماعه، ظاهرة المنع، وإنما الظاهر کون ذلک معلوماً بالتواتر، لاجتماع شرائطه، فلا یتم الاستدلال به علی هذا المطلوب (2).

وناقشه فی ( الجواهر) بأن جلالتهم وشهرتهم وغیر ذلک لا تقتضی معلومیة مشاهدة العقد لعدد التواتر، کما نری الآن بالوجدان فی تزویج بنات السلاطین وأولادهم، لا یبلغ المشاهدون للفظ العقد فیه ذلک، نعم یستفیض ویشتهر ذلک علی وجه یحصل العلم بذلک، وإن لم یکن بطریق التواتر، فلا أقل من احتمال کونه

ص:1133


1- 1) وسائل الشیعة 27: 232/1. أبواب کیفیة الحکم، الباب 2.
2- 2) مسالک الأفهام 14: 240.

کذلک، فدعوی معلومیة التواتر واضحة المنع أیضاً، ولعلّ الأولی دعوی حصول العلم من الإستفاضة المزبورة وإن لم یحرز اجتماع شرائط التواتر فیها، نحو غیرها من أفراد الإستفاضة فی البلدان والملوک وغیر ذلک (1).

أقول: إلا أن ما ذکره الشهید هو الأظهر، فقد کانوا فی ذلک الزمان یجرون الصیغة بصورة علنیة وعند جمیع الحاضرین، لا فی مجلس لا یشهده أحد ولا یحضره غیر العاقدین کما یتفق کثیراً فی زماننا، لکن بلوغ الحاضرین عدد التواتر فی الطبقة الاولی لا یحقق التواتر لنا، لتوقف تحققه علی بلوغ عدد الطبقة الثانیة الناقلین للخبر عن الاولی للعدد المذکور، وهکذا الثالثة فما بعد.

فالأولی أن یقال بالتواتر بالنسبة إلی الطبقة الاولی، وبحصول العلم بالإستفاضة فیما بعدها من الطبقات.

وکیف کان، فإن الإستفاضة یثبت بها النکاح والوقف، للسّیرة غیر المردوعة من قبل الشارع. واللّٰه العالم.

ص:1134


1- 1) جواهر الکلام 41: 148.
المسألة الثالثة: ( فی حکم شهادة الأخرس وکیفیتها)

قال المحقق قدّس سرّه: « الأخرس یصحّ منه تحمّل الشهادة وأداؤها، ویبنی علی ما یتحققه الحاکم من إشارته، فإن جهلها اعتمد فیها علی ترجمة العارف بإشارته، نعم، یفتقر إلی مترجمین، ولا یکون المترجمان شاهدین علی شهادته، بل یثبت الحکم بشهادته أصلاً لا بشهادة المترجمین فرعاً» (1).

أقول: الأخرس یصح منه تحمّل الشهادة، لأنه کسائر الأفراد فی مشاهدة ما یفتقر إلی البصر، فإطلاقات أدلّة الشهادة شاملة له، وکذا تعمّه الأدلّة فی قبول الشهادة منه إذا أدّاها، اللهم إلا أن یدّعی انصراف الإطلاقات عنه، لکن المسألة لا کلام فیها ولا خلاف.

وحیث یرید أداء الشهادة عند الحاکم، فتارة: یفهم الحاکم المقصود من إشارته، وأخری: لا یفهمه، فعلی الأول یبنی علی ما یتحققه الحاکم من إشارته، لأن إشارة الأخرس تقوم مقام اللفظ من غیره، فکما یبنی علی ما یفهمه من لفظ المتکلم، کذلک یبنی علی ما یفهمه من إشارة الأخرس، وعلی الثانی، یعتمد الحاکم فی معنی الإشارة علی ترجمة العارف بها، لأن الأخرس کغیره یعتمد علی من یعرف لغته.

ص:1135


1- 1) شرائع الإسلام 4: 135.
وهل یشترط تعدد المترجم؟

قال المحقق هنا: « یفتقر إلی مترجمین» وکذا فی کتاب القضاء حیث قال « إذا افتقر الحاکم إلی مترجم لم یقبل إلا شاهدان عدلان ولا یقتنع بالواحد، عملاً بالمتفق علیه» (1).

أی: لأن الترجمة مرددة بین الشهادة والروایة، فإن کانت من الشهادة شملتها أدلّة اعتبار التعدد فی الشهادة، وإن کانت من الروایة شملتها أدلّة اعتبار خبر العادل، وحیث لا دلیل ولا أصل یعیّن الموضوع، لم یجز التمسک بدلیل أحد الأمرین، لکونها شبهة موضوعیة، إلا أنه لا یقنع الحاکم بالمترجم الواحد من جهة کون قبول ترجمة الاثنین متیقناً، أمّا لو کان واحداً ثم شک فی نفوذ الحکم المستند إلی ترجمته کان الأصل عدمه.

وذکر فی ( الجواهر) هناک دعوی أن الأصل هو الروایة، لأن الشهادة قسم من الخبر، ولکن اعتبر الشارع فی بعض أفرادها التعدّد، فما لم یثبت فیه التعدّد یبقی علی عموم ما دلّ علی قبول خبر العدل، لأن المخصص حجة فی المتیقن وهو الشهادة، وفی المشکوک یتمسک بالعام والشبهة مفهومیة.

وأجاب عنها: بأن الروایة والشهادة مفهومان متباینان فی العرف الذی هو المرجع فی تشخیص المفاهیم، فتارة: یراد فهم معنی اللفظ أو المراد من الإشارة فلا یحتاج إلی اثنین، وأخری: یراد الوقوف علی الواقع والحکم طبق الترجمة، اعتبر

ص:1136


1- 1) شرائع الإسلام 4: 76.

التعدد (1).

أقول: وبناءاً علی أن المترجم لیس شاهداً کما سیأتی فلا یشترط التعدد.

ثم قال صاحب ( الجواهر) فی کتاب القضاء: وقد یقال: إنه یمکن استفادة اعتبار التعدد فی کلّ ما کان له مدخلیة فی القضاء، ولو موضوع المدعی وتزکیة الشاهد وجرحه وغیر ذلک، ومنه حینئذ الترجمة لشهادة الشاهد ودعوی المدعی أو نحو ذلک، لا الترجمة من حیث کونها ترجمة وإن لم تکن فی موضوع یتعلق به القضاء (2).

قلت: والإنصاف: الفرق بین ترجمة اللغات وترجمة الإشارات، ففی الاولی یکفی الواحد، لأن المترجم یشهد بما هو محسوس له، وفی الثانیة قد یستند فی الترجمة إلی الحدس، فإن من عرف إشارة الأخرس علیٰ أثر المعاشرة معه، یحتاج فی فهم مراداته إلی إعمال حدسه ونظره، وحینئذ، لا تعم أدلّة حجیة خبر العدل ترجمة إشارة الأخرس، لأنها لا تشمل الحدسیّات، فیشترط تعدد المترجم، ولا یلزم من اشتراطه توقف الأحکام وتعطیل الحقوق، لاسیما مع إمکان إحلاف الأخرس، کما فی الخبر عن محمد بن مسلم قال:

« سألت أبا عبد اللّٰه علیه السلام عن الأخرس کیف یحلف إذا ادعی علیه دین وأنکر، ولم یکن للمدعی بینة؟ فقال: إن أمیر المؤمنین علیه السلام أتی بأخرس فادعی علیه دین ولم یکن للمدعی بینة، فقال أمیر المؤمنین علیه السلام:

ص:1137


1- 1) جواهر الکلام 40: 107.
2- 2) جواهر الکلام 40: 107.

الحمد للّٰه الذی لم یخرجنی من الدنیا حتی بیّنت للاُمة جمیع ما تحتاج إلیه. ثم قال: إیتونی بمصحف فأُتی به، فقال للأخرس: ما هذا؟ فرفع رأسه إلی السماء وأشار أنه کتاب اللّٰه عزّوجل، ثم قال: إیتونی بولیّه، فأُتی بأخ له فأقعده إلی جنبه ثم قال: یا قنبر علی بدواة وصحیفة، فأتاه بهما، ثم قال لأخی الأخرس: قل لأخیک هذا بینک وبینه، إنه علی، فتقدم إلیه بذلک، ثم کتب أمیر المؤمنین علیه السلام: واللّٰه الذی لا إله إلا هو عالم الغیب والشهادة الرحمن الرحیم الطالب الغالب الضار النافع المهلک المدرک الذی یعلم السر والعلانیة: إن فلان ابن فلان المدعی لیس له قبل فلان ابن فلان أعنی الأخرس حق ولا طلبة بوجه من الوجوه، ولا بسبب من الأسباب. ثم غسله وأمر الأخرس أن یشربه، فامتنع فألزمه الدین» (1).

وهل تکون الترجمة شهادة فرع فی القضیة؟

قال المحقق: « لا یکون المترجمان شاهدین علی شهادته» (2)بل إنها شهادة بمعنی اللفظ أو المراد من الإشارة، ومن شهد بذلک لا یشهد بتحقق أصل المطلب، وعلی هذا، فإن رأی الحاکم إشارة الأخرس وترجم عدلان عارفان بإشاراته تلک الإشارة کان للحاکم فی أصل المطلب، جاعلاً الأخرس شاهداً علی الأصل، دون المترجمین لإشارته، فإنهما یترجمان إشارته ولا یکونان شاهدی فرع، ولذا لا یشترط حضورهما ولا عدم حضورهما تلک الإشارة، بل یکفی الترجمة عند الحاکم، فلو کانت شهادة فرع منهما، لم تسمع الترجمة منهما مع حضور الأخرس، بناءاً علی عدم سماع شهادة الفرع مع حضور شاهد الأصل.

هذا ما ذکره المحقق هنا.

ص:1138


1- 1) وسائل الشیعة 27: 302/1. أبواب کیفیة الحکم، الباب 33.
2- 2) شرائع الإسلام 4: 135.

وقال فی ( النافع) فی کتاب الإقرار: ویشهد علی الأخرس بالإشارة ولا یقیمها بالإقرار (1). . . وعلّله فی ( الریاض) بقوله: لاحتمال خطائه فی الفهم، فیتحقق الکذب (2).

أی: لأن الکذب یتحقق بالخبر المشکوک فی صدقه، کما یتحقق بالخبر المقطوع بمخالفته للواقع.

ثم قال فی ( الریاض) : ولعلّه مراد من علّل المنع عن الإقامة بنفس الإقرار بالکذب المطلق لا باحتماله، کالحلی وغیره (3)، وإلا فیشکل الحکم بإطلاق الکذب، فقد یعلم الشاهد بإقراره ویحصل له القطع به من إشارته، فلا یکون کذباً، فکیف یعلّل به؟ اللهم إلا أن یکون المراد أن الإقرار حقیقة فی الإخبار عن الحق باللفظ الدالّ علیه، بحکم التبادر وغیره، فیکون بالإشارة مجازاً، وإرادته من الإقرار المطلق المنصرف إلی اللفظ بغیر قرینة غیر جائز، فإطلاقه من دونها یصیّره کذباً. وفیه نظر، فإن خرسه قرینة حال واضحة (4)علی إرادته الإخبار بالإشارة من الإقرار المطلق دون الحقیقة، فلا کذب. انته کلام الریاض (5).

واعترضه فی ( الجواهر) بعد نقله بقوله: قلت: قد یقال: أولاً: إن إشارة الأخرس کاللفظ من غیره، فیکتفی بالظاهر منها، کما یکتفی بالظاهر منه فی جمیع

ص:1139


1- 1) المختصر النافع: 281.
2- 2) ریاض المسائل 15: 388.
3- 3) السرائر 2: 127، المهذب 2: 560.
4- 4) أی: إنه إذا قال: أقرّ الأخرس. کان معناه: أشار، لا أنه تلفظ، لوضوح أن الأخرس لا یمکنه النطق.
5- 5) ریاض المسائل 15: 388.

المواضع، ولکن الإنصاف عدم خلو هذا عن النظر (1).

أقول: وجه النظر هو الفرق بین الکلام والإشارة، إذ لیست الإشارة کاللفظ فی الظهور، فإن الإشارة یفهم المراد منها بمعونة القرائن، وهی مختلفة، فبعضها یفید العلم وبعضها لا یفیده، بخلاف اللفظ، فإنه إن کان ظاهراً فی معناه فبنفسه، وحینئذ، لا یعبأ العقلاء باحتمال إرادة المعنی المخالف للظاهر. وبعبارة اخری: اللفظ ظاهر فی معناه بالوضع، وظهور الإشارة بالقرینة، وهی قد یخطأ فیها، وقد لا تفید العلم بالمعنی.

قال: وثانیاً: لا ینبغی الإشکال فی جواز الشهادة علیه بالإقرار، بمعنی الإلتزام، مع القطع بالمراد من إشارته، بل لعلّه کذلک فی غیر الأخرس أیضاً، علی أن المفهوم من إشارة الأخرس غالباً یستند إلی قرائن الأحوال التی لا یمکن نقلها أو یتعسر، فتکلیف الشاهد بنقلها متعذر أو متعسر. وقد عرفت أن مدار الشاهد علی العلم. ومما ذکرنا یظهر لک الحال فی الترجمة أیضاً، فتأمل (2).

أقول: لعلّه وجهه هو أنه کما أن الجارح إن لم یصرّح بالسبب لم تقبل شهادته بالجرح، من جهة احتمال أن لا یکون السبب الذی اعتمده الشاهد جارحاً فی نظر الحاکم، فکذلک إشارة الأخرس، فإنها قد یستفید شخص منها معنی ویستفید آخر معنی آخر، وقد تفید الإشارة العلم بمعنی لکن یختلف الاثنان فی بیانه وترجمته.

ص:1140


1- 1) جواهر الکلام 41: 150.
2- 2) جواهر الکلام 41: 150.

فإذن الأقوی: الشهادة بالإشارة. واللّٰه العالم.

3 - السماع والمشاهدة

قال المحقق قدّس سرّه « الثالث: ما یفتقر إلی السماع والمشاهدة، کالنکاح والبیع والشراء والصلح والإجارة، فإن حاسّة السمع یکفی فی فهم اللفظ، ویحتاج إلی البصر لمعرفة اللّافظ، ولا لبس فی شهادة من اجتمع له الحاستان» (1).

أقول: هذا لا کلام فیه ولا خلاف، فإن من اجتمع له الحاستان یشهد بوقوع العقد أو الإیقاع، لأنه قد سمع اللّفظ، ورأی اللّافظ، فیقول: أشهد بوقوع هذا العقد مثلاً من زید، وتکون هذه الشهادة مقبولة، للعمومات والإطلاقات، إنما الکلام فی بعض فروع المسألة التی ذکرها المحقق، فقد قال:

فی شهادة الأعمی فی العقد وعلی العاقد

« أما الأعمی فتقبل شهادته فی العقد قطعاً، لتحقق الآلة الکافیة فی فهمه، فإن انضمّ إلی شهادته معرّفان جاز له الشهادة علی العاقد مستنداً إلی تعریفهما، کما یشهد المبصر علی تعریف غیره» (2).

أقول: إذا فقد الشاهد البصر، توقف شهادته علی العاقد علی تعریف عدلین له، فإذا عرفاه شهد کما قال المحقق هنا، وفی ( النافع) « ولا یشهد إلا مع المعرفة أو شهادة عدلین بالمعرفة» (3).

قال فی ( الریاض) : « لا خلاف بین الأصحاب فیما أعلم فی اعتبارهم العلم

ص:1141


1- 1) شرائع الإسلام 4: 135.
2- 2) شرائع الإسلام 4: 135.
3- 3) المختصر النافع: 281.

الشرعی المستند إلی شهادة العدلین أیضا. ( قال) : بل ظاهر السرائر الإجماع علیه، فإنه قال: فإذا حضر الشاهد فلا یجوز له أن یشهد إلا علی من یعرفه، فإن أراد أن یشهد علی من لا یعرفه، فلیشهد بتعریف من یثق إلی دیانته من رجلین عدلین عند أصحابنا. . .» (1).

وفی ( الکفایة) : « قالوا: فالأعمی إن انضمّ إلی سماعه معرّفان یشهدان علی العاقد جاز له الشهادة علیه» (2).

وعلی الجملة، فلا کلام فی جواز الشهادة، والمستند فی الجواز هنا کما فی ( الریاض) عن ظاهر السرائر إنما هو فتوی الأصحاب.

وفی ( الجواهر) : لعلّه لإطلاق خبر محمد بن قیس عن أبی جعفر علیه السلام: « سألته عن شهادة الأعمی فقال: نعم، إذا أثبت» (3)بناء علی أن المراد من إثباته ما یشمل شهادة العدلین، مضافاً إلی النصوص الدالّة علی جواز الشهادة علی المرأة إذا حضر من یعرفها، بعد حمل ما فی بعضها من وجوب کشفها عن وجهها وعدم الإجتزاء بشهادة العدلین علی التقیة (4).

وحیثما استندت شهادته إلی شهادة العدلین، فهل یذکر الشهادة مطلقة کالبصیر أو لا، بل یقول: أشهد علی فلان بتعریف فلان وفلان؟ ذهب الأکثر إلی الأوّل، وهو ظاهر عبارة المحقق فی ( النافع) (5)وقد تبعه السید صاحب

ص:1142


1- 1) السرائر 2: 126، ریاض المسائل 15: 386.
2- 2) کفایة الأحکام 2: 767.
3- 3) وسائل الشیعة 27: 400/2. کتاب الشهادات، الباب 42.
4- 4) جواهر الکلام 41: 150 151.
5- 5) المختصر النافع: 281.

( الریاض) (1)لکن عبارته هنا لیست مثلها فی الظهور، ومن هنا احتمل فی ( الجواهر) کون المراد منها هو الثانی (2)، لکن یضعّفه عدم تعرض ( الریاض) له.

وکیف کان، فقد نسب الثانی إلی جماعة من الأصحاب، ومنهم الحلی فی ( السرائر) (3)والفاضل فی ( التحریر) وغیره (4)، بل عن ( کشف اللثام) إرساله إرسال المسلّمات (5).

وتظهر الثمرة فی کونه شاهد أصل أو فرعاً، فمقتضی الأوّل: کونه شاهد أصل، ومحصّله کفایة العلم الشرعی فی الشهادة، فیکون المقام من موارد الاستثناء من الضابط فیها وهو « العلم» ، من جهة ظهوره فی معناه الحقیقی لغة وعرفاً.

وفی ( الجواهر) بعد القول الثانی: « ومقتضاه عدم قبول الشهادة إذا لم تکن علی الوجه المزبور، لما فیه من إیهام المعرفة بنفسه، وقطع الطریق علی الخصم لو أراد جرح شهود التعریف مثلاً، بل هذا یومئ إلی أن شهادة التعریف من شهادة الفرع أو بحکمها، الذی ستعرف أنه کذلک فیها، وحینئذ ینقدح من هذا أنه لا استثناء لهذه الصورة من ضابط العلم. . .» (6).

أقول: تارة: یقول المعرفان: هذا الشخص هو العاقد فیقول الأعمی: هذا

ص:1143


1- 1) ریاض المسائل 15: 386.
2- 2) جواهر الکلام 41: 151.
3- 3) السرائر 2: 6.
4- 4) تحریر الأحکام 5: 262، مجمع الفائدة والبرهان 12: 453.
5- 5) کشف اللثام 10: 342، جواهر الکلام 41: 151.
6- 6) جواهر الکلام 41: 152.

هو العاقد کما یقول المعرّفان، فهذه شهادة فرع، وأخری: یقولان للأعمی: الذی سمعته أجری العقد هو هذا، فشهد الأعمی علی العاقد، فهذه شهادة أصل لا فرع، غیر أن العاقد تعین بتعریف العدلین، ومورد الخلاف هو الصورة الثانیة، وقد اختار العلامة فی ( التحریر) الوجه الثانی، إلا أنه نص علی أنه لا یکون شاهد فرع، فقد قال: « ولو شهد عنده عدلان بالنسب شهد علیه مستنداً إلی شهادة المعرفین بالتعریف، فیقول أشهد علی فلان بتعریف فلان وفلان، ولا یکون فی الإقرار شاهد فرع» (1).

فکلامه صریح فی خلاف ما ذکره ( الجواهر) بقوله: « بل هذا یومی. . .» نعم، یمکن حمل عبارة ( التحریر) علی أنها شهادة أصل بالنسبة إلی السمع وشهادة فرع بالنسبة إلی البصر، وکیف کان، فلیست شهادة الفرع.

وعبارة ( السرائر) لیست صریحة فی القول الثانی وإن نسب إلیه فی (الریاض) (2)بل کما یحتمل اعتبار أن یقول: سمعت رجلین عدلین أنه زید، کذلک یحتمل قبول شهادته مطلقة حین الأداء، لکنها مستندة إلی شهادة العدلین، بل لعلّ الثانی هو الأظهر، لقوله بعد تلک العبارة: « فأما الواحد والنساء فلا یشهد بتعریفه ولا تعریفهن، لأنه لا دلیل علی ذلک، وإذا أقام الشهادة أقامها کذلک، فإذا أشهد علی امرأة وکان یعرفها بعینها جاز له أن یشهد علیها، وإن لم یر وجهها، فإن شک فی حالها لم یجز له أن یشهد علیها إلا بعد أن تسفر عن وجهها، ویثبتها معرفة، فإن عرفها من یثق بدیانته من العدلین جاز له الشهادة علیها وإن لم تسفر عن وجهها. . .» (3). فإنه ظاهر فی الشهادة بلا اشتراط لذکر المعرفین فی الشهادة.

ص:1144


1- 1) تحریر الأحکام 5: 262.
2- 2) ریاض المسائل 15: 386، السرائر 2: 126.
3- 3) السرائر 2: 126 127.

هذا کلّه لو حصل المعرفان.

قال المحقق: « ولو لم یحصل ذلک وعرف هو صوت العاقد معرفة یزول معها الاشتباه، قیل: لا یقبل، لأن الأصوات تتماثل، والوجه: أنها تقبل، فإن الاحتمال یندفع بالیقین، لأنّا نتکلم علی تقدیره. وبالجملة، فإن الأعمی تصح شهادته متحملاً ومؤدیاً عن علمه وعن الإستفاضة فیما شهد به بالإستفاضة» (1).

أقول: فی هذه الصورة قولان، نسب الأوّل وهو المنع فی (الجواهر) إلی الشیخ فی محکی الخلاف مستدلاً علیه بالإجماع والأخبار (2)، وعلله المحقق بقوله: « لأن الأصوات تتماثل» . وذهب المحقق قدّس سرّه إلی الثانی، وتبعه صاحب ( الکفایة) قال: الأقرب القبول إن حصل له العلم وادعاه (3)، بل فی ( المسالک) : هو الأشهر، قال: لأن الفرض علمه القطعی بالقائل ومعرفته إیاه، ووقوع ذلک أکثری مشاهد فی کثیر من العمیان. . . وللإجماع علی أن للأعمی أن یطأ حلیلته اعتماداً علی ما یعرفه من صوتها (4). . . وأما احتمال الاشتباه لتماثل الأصوات، فیندفع بالیقین، فإنا نتکلّم علی تقدیره.

أقول: أمّا ما استدلّ به الشیخ فی ( الخلاف) فأمران:

أحدهما: الأخبار، لکن الشیخ لم ینقل روایة تدلّ علی المنع، بل ذکر روایة

ص:1145


1- 1) شرائع الإسلام 4: 135.
2- 2) کتاب الخلاف 6: 266، المسألة 16، وعنه کشف اللثام 10: 342، جواهر الکلام 41: 152.
3- 3) کفایة الأحکام 2: 767.
4- 4) مسالک الأفهام 14: 242.

محمد بن قیس الدالة علی القبول بطریقین.

والآخر: الإجماع لکن فی ( المسالک) أن الأشهر هو القبول.

وأما التعلیل الذی ذکره المحقق، فإن کان المراد منه مجرّد احتمال الاشتباه، ففیه: ما ذکره فی الجواب، وإن کان المراد عدم حصول الیقین للأعمی، ففیه: إنه تشکیک فی الوجدان والمشاهد من کثیر من العمیان، اللهم إلا أن یراد أنه لما کان الغالب فی العمیان هو الاشتباه، کان الوجه عدم قبول الحاکم شهادته، حتی لو حصل للأعمی العلم وادّعاه، بأن لا یکون احتمال الاشتباه علّة للحکم حتی ینتفی بانتفائه، بل یکون حکمة له یؤخذ بها حتی فی موارد عدم الاشتباه یقیناً.

وأما الاستدلال للقبول بالإجماع علی جواز وطئ الأعمی زوجته اعتماداً علی ما یعرفه من صوتها، ففیه: إنه لیس لأحد منع غیره عن ترتیب الأثر علی یقینه، وکذلک ما نحن فیه، فإن الأعمی إذا حصل له الیقین جاز له الشهادة، لکن الکلام فی قبول الحاکم لشهادته، ولذا لو وقع النزاع بینه وبین زوجته، لم یکن یقین الأعمی دلیلاً للحاکم علی الحکم بکونها زوجة له.

وکیف کان، فإن الأقرب هو القبول، لخبر محمد بن قیس (1)المعتضد بفتوی المشهور.

حکم ما لو تحمل وهو مبصر ثم عمی

قال المحقق: « ولو تحمّل شهادة وهو مبصر ثم عمی، فإن عرف نسب المشهود به أقام الشهادة، وإن شهد علی العین وعرف الصوت یقیناً جاز أیضاً» (2).

أقول: إذا تحمل شهادة یحتاج إلی البصر وهو بصیر ثم عمی، فإن تحمّلها

ص:1146


1- 1) وسائل الشیعة 27: 400/1 و2. کتاب الشهادات، الباب 42.
2- 2) شرائع الإسلام 4: 135.

علی رجل معروف النسب والاسم لرجل معروف النسب والاسم، فله أن یشهد بعد ما عمی، لحصول العلم بالمشهود له والمشهود علیه، بلا خلاف ولا إشکال کما فی ( الجواهر) (1).

وإن شهد علی العین وعرف الصوت یقیناً، جاز أیضاً بناءاً علی المختار فی الفرع المتقدم. قال فی ( الجواهر) : وکذا لو عرفه بغیر الصوت علی وجه الیقین. نعم، فی الاجتزاء هنا له بتعریف العدلین إشکال، أقواه العدم، لما عرفته فی نظیره (2).

قال المحقق: « أما شهادته علی المقبوض فماضیة قطعاً» (3).

أقول: قال فی ( المسالک) : هذه الصورة ممّا استثناه القائلون بالمنع من قبول شهادته، وسمّوها الضبطة، وهی أن یضع رجل فمه علی أذن الأعمی وید الأعمی علی رأسه، بحیث یتیقن أنه یسمع منه، فیقرّ بطلاق أو عتق أو حق لرجل معروف الاسم والنسب، ویقبضه الأعمی، ولا یزال یضبطه حتی یشهد بما سمع منه عند الحاکم، فتقبل شهادته علی القولین، لحصول العلم بالمشهود له وعلیه.

وربما قیل: باطّراد المنع هنا، لأن التصویر المذکور فیه عسر وتدقیق، واللّائق حسم الباب، کما أنا لا نقبل شهادة الفاسق علی الإطلاق، وإن کان قد یغلب علی ظننا صدقه فی بعض الموارد.

ویضعّف: بانتفاء المانع فی هذه الصورة قطعاً، مع وجود المقتضی للقبول، ودقة الفرض لا تدفع الحکم، وتشبیهه بالفاسق الذی یغلب علی الظن صدقه

ص:1147


1- 1) جواهر الکلام 41: 153.
2- 2) جواهر الکلام 41: 153.
3- 3) شرائع الإسلام 4: 135.

فاسد، لوجود الفارق وهو أن الفاسق، منهی عن الرکون إلی قوله مطلقاً لا باعتبار ظن صدقه وعدمه، بل من حیث کونه فاسقاً، بخلاف الأعمی، فإن المانع من قبول شهادته عدم علمه بالمشهود علیه وله، لا من حیث هو أعمی، فإذا فرض العلم قبل (1).

قال المحقق: « وتقبل شهادته إذا ترجم للحاکم عبارة حاضر عنده» (2).

أقول: قال فی ( الجواهر) : بلا إشکال ولا خلاف، لانتفاء المانع عن القبول حینئذ، إذ الحاکم یعرف المشهود علیه وله، وإنما یشتبه علیه معنی اللّفظ، ولا تتوقف شهادة الأعمی علی ترجمة العبارة علی البصر (3).

ص:1148


1- 1) مسالک الأفهام 14: 243 244.
2- 2) شرائع الإسلام 4: 135.
3- 3) جواهر الکلام 41: 153 - 154. بتفاوت یسیر.

ص:1149

ص:1150

الطرف الثالث: أقسام الحقوق

حقّ اللّٰه

اشارة

قال المحقق قدّس سرّه: « وهی قسمان: حق اللّٰه تعالی شأنه وحق الآدمی، والأوّل: منه ما لا یثبت إلا بأربعة رجال کالزنا واللواط والسحق» (1).

أقول: الکلام فی حق اللّٰه تعالی من حیث طریق ثبوته شرعاً، وینقسم إلی قسمین:

1 ما لا یثبت إلا بأربعة رجال
اشارة

فمن حق اللّٰه تعالی ما لا یثبت إلا بأربعة رجال، کالزنا واللّواط والسحق، قال فی ( الجواهر) : بلا خلاف فی ثبوت الثلاثة بذلک (2).

وفی ( المسالک) : قیل: والحکمة فی اختصاصه بذلک أن الشهادة فیه علی اثنین، فاعتبر لکلّ واحد رجلان. ( قال) : وهذا التعلیل مروی أیضاً عن أبی حنیفة روایةً عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام (3).

أقول: وفیه إن شهادة الاثنین مقبولة علی الجماعة إذا شهدوا علی کل واحد منهم، ولأنه قد لا یعرف أحد الزانیین فلا یمکنه الشهادة علیه، وفی أخبار کثیرة أن ذلک تعبّد محض، وأن فیه دلیلاً علی بطلان القیاس، وإلا لکان القتل أولی باعتبار

ص:1151


1- 1) شرائع الإسلام 4: 136.
2- 2) جواهر الکلام 41: 154.
3- 3) مسالک الأفهام 14: 246، وسائل الشیعة 27: 408/1. کتاب الشهادات، الباب 49.

الأربعة لأنه أفحش. نعم، یمکن أن یقال بأن الحکمة طلب الستر مهما أمکن والمحافظة علی عدم الهتک، ولذا لو شهد ثلاثة وامتنع الرابع عنها حدّ الثلاثة.

وکیف کان، فالدلیل علی اعتبار الأربعة رجال فی الزنا: قوله تعالی: «وَ اَلَّذِینَ یَرْمُونَ اَلْمُحْصَنٰاتِ ثُمَّ لَمْ یَأْتُوا بِأَرْبَعَةِ شُهَدٰاءَ» (1). وقال سبحانه: «لَوْ لاٰ جٰاؤُ عَلَیْهِ بِأَرْبَعَةِ شُهَدٰاءَ» (2)وقال: «فَاسْتَشْهِدُوا عَلَیْهِنَّ أَرْبَعَةً مِنْکُمْ» (3).

وقال سعد: « یا رسول اللّٰه: أرأیت لو وجدت مع امرأتی رجلاً اُمهله حتی آتی بأربعة شهداء؟ قال: نعم» (4).

هذا کلّه فی الزنا، وأما اللّواط والسحق، فلیس فی النصوص ما یدلّ علیه اعتبار الأربعة فیهما، نعم، فی اللواط: « حدّه حدّ الزنا» (5)وکذا فی السحق، بل فی بعضها الرجم، إلا أن الحکم مجمع علیه بین الأصحاب، قال فی ( المسالک) : « فمن حقوق اللّٰه تعالی الزنا، وفی معناه: اللواط والسحق عندنا» (6).

ما یثبت به إتیان البهائم

قال المحقق: « وفی إتیان البهائم قولان، أصحّهما: ثبوته بشاهدین» (7).

ص:1152


1- 1) سورة النور 24: 4.
2- 2) سورة النور 24: 13.
3- 3) سورة النساء 4: 15.
4- 4) مسند أحمد 2: 465.
5- 5) وسائل الشیعة: 28/153. أبواب حدّ اللواط، الباب 1.
6- 6) مسالک الأفهام 14: 246.
7- 7) شرائع الإسلام 4: 136.

أقول: قد نسب ( الجواهر) مختار المحقق إلی الأشهر بل المشهور (1)، وفی ( المسالک) إلی الأکثر (2).

واستدلّ للثانی: بالأصل، وکونه وطیاً محرّماً فی معنی الزنا، ومشتملاً علی الهتک.

وللأوّل: بإطلاق ما دلّ علی الثبوت بهما، لأن الشارع جعل ثبوت الأحکام فی غیر الزنا بشاهدین، قال تعالی «وَ اِسْتَشْهِدُوا شَهِیدَیْنِ مِنْ رِجٰالِکُمْ» (3). وإتیان البهائم لیس بزنا ولا یوجب الحدّ، وبما ذکر ینقطع الأصل.

نعم، فی الشبهة المصداقیة - کما لو وطئ وشک فی أن الموطوء حیوان أو إنسان - لم یجز التمسک بتلک العمومات، ولو شک فیه من حیث المفهوم، باحتمال کون وطئ البهیمة زنا، فإنه لیس فی الآیات المذکورة التی اعتبر فیها الأربعة ذکر للزنا بل الفاحشة، وإتیان البهیمة فاحشة، لکن القدر المتیقن من مفهومها هو « الزنا» فیکون الآیات حجة فیه، ویخصص بها عمومات البینة، ویبقی غیره ومنه اتیان البهیمة تحت عمومات البیّنة، فیثبت بشاهدین.

وأما أن إتیان البهائم یشارک الزنا فی الهتک فیلحقه حکمه، فقیاس باطل.

فی ثبوت الزنا بغیر الأربعة رجال أیضاً

ص:1153


1- 1) جواهر الکلام 41: 155.
2- 2) مسالک الأفهام 14: 247.
3- 3) سورة البقرة 2: 282.

قال المحقق: « ویثبت الزنا خاصة بثلاثة رجال وأمرأتین، وبرجلین وأربع نساء، غیر أن الأخیر لا یثبت به الرجم ویثبت به الجلد» (1).

أقول: فی هذا الفرع ثلاثة أحکام:

أحدها: ثبوت الزنا دون اللّواط والسحق بثلاثة رجال وامرأتین.

والثانی: ثبوته برجلین وأربع نساء.

والثالث: إنه یثبت بشهادة الرجلین والأربع نسوة حکم الزنا جلداً لا رجماً.

والمدرک فی هذه الأحکام هو النصوص المستفیضة التی لا یعارضها الآیات الکریمة المعتبرة لشهادة أربعة رجال، لأن ثبوت الزنا بذلک لا ینفی ثبوته بغیره، وهذا بعضها:

1 - عبد اللّٰه بن سنان قال: « سمعت أبا عبد اللّٰه علیه السلام یقول: لا تجوز شهادة النساء فی رؤیة الهلال، ولا یجوز فی الرجم شهادة رجلین وأربع نسوة ویجوز فی ذلک ثلاثة رجال وامرأتان. . .» (2).

2 - الحلبی عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام قال: « سألته عن شهاده النساء فی الرجم، فقال: إذا کان ثلاثة رجال وامرأتان، وإذا کان رجلان وأربع نسوة لم تجز فی الرجم» (3).

3 - محمد بن الفضیل عن أبی الحسن الرضا علیه السلام فی حدیث: « وتجوز شهادتهن فی حدّ الزنا إذا کان ثلاثة رجال وامرأتان، ولا تجوز شهادة رجلین وأربع نسوة فی الزنا والرجم. . .» (4)

ص:1154


1- 1) شرائع الإسلام 4: 136.
2- 2) وسائل الشیعة 27: 353/10. کتاب الشهادات، الباب 24.
3- 3) وسائل الشیعة 27: 352/3. کتاب الشهادات، الباب 24.
4- 4) وسائل الشیعة 27: 352/7. کتاب الشهادات، الباب 24.

4 - زرارة عن أبی جعفر قال فی حدیث « وقال علی علیه السلام: تجوز شهادة النساء فی الرجم إذا کان ثلاثة رجال وامرأتان، وإذا کان أربع نسوة ورجلان فلا یجوز الرجم» (1).

5 - أبو الصباح الکنانی عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام فی حدیث عن علی علیه السلام: « إذا شهد ثلاثة رجال وامرأتان جاز فی الرجم، وإذا کان رجلان وأربع نسوة لم تجز» (2).

6 - زید الشحام قال: « سألته عن شهادة النساء، قال فقال: لا تجوز شهادة النساء فی الرجم إلا مع ثلاثة رجال وامرأتین، فإن کان رجلان وأربع نسوة فلا تجوز فی الرجم. . .» (3).

7 - الحلبی عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام: « إنه سئل عن رجل محصن فجر بامرأة، فشهد علیه ثلاثة رجال وامرأتان، وجب علیه الرجم، وإن شهد علیه رجلان وأربع نسوة، فلا تجوز شهادتهم ولا یرجم ولکن یضرب حدّ الزانی» (4).

وبالجمع بین هذا الخبر الذی لم یتعرّض له الشهید الثانی، لا فی المقام ولا فی باب حدّ الزنا وبین خبره المتقدم، یتم الدلیل علی ما ذکره المحقق.

وأما ما دلّ علی عدم قبول شهادة المرأة فی الحدّ، فمحمول علی ردّ شهادتها فیه منفردة عن الرجل، ولو سلّمنا إطلاقه فمخصص بما عرفت.

وما دلّ علی عدم القبول منها فی خصوص الرجم، فقد حمله الشیخ علی

ص:1155


1- 1) وسائل الشیعة 27: 354/11. کتاب الشهادات، الباب 24.
2- 2) وسائل الشیعة 27: 357/25. کتاب الشهادات، الباب 24.
3- 3) وسائل الشیعة 27: 359/32. کتاب الشهادات، الباب 24.
4- 4) وسائل الشیعة 27: 132/1. أبواب حدّ الزنا، الباب 30.

التقیّة أو عدم اجتماع شرائط القبول فیه.

فثبت الأحکام الثلاثة بالنصوص المذکورة.

وعن جماعة: الخلاف فی الحکم الثالث، فنفوا الحدّ أصلاً، قال فی ( المسالک) بعد ذکر بعض الأخبار: « وهی مع کثرتها، لیس فیها تصریح بثبوت الجلد برجلین وأربع نسوة، لکن الشیخ وجماعة استندوا فی ثبوته إلی روایة أبان عن عبد الرحمن عن الصادق علیه السلام قال: تجوز شهادة النساء فی الحدود مع الرجال (1)، وحیث انتفی الرجم بالأخبار الکثیرة تثبت الجلد. ( قال) : وفیه نظر، لضعف الطریق عن إثبات مثل ذلک، مع ورود روایات کثیرة بأنه لا تقبل شهادتهن فی حدّ، ومن ثم ذهب جماعة منهم الصدوقان وأبو الصلاح والعلامة فی المختلف إلی عدم ثبوت الحدّ بذلک، عملاً بالأصل، وبأنه لو ثبت الزنا بشهادتهم لثبت الرجم، والتالی باطل للأخبار الکثیرة الدالّة علی عدم سماع رجلین وأربعة نسوة فی الرجم، فالمقدّم مثله. وبیان الملازمة: دلالة الإجماع علی وجوب الرجم علی المحصن الزانی، فإن ثبت هذا الوصف ثبت الحکم وإلا فلا. وهذا الحکم متّجه» (2).

أقول: وهو کما فی ( الجواهر) کالإجتهاد فی مقابلة النص (3).

ونبّه المحقق قدّس سرّه بقوله « خاصة» علی خلاف جماعة منهم الصّدوق وابن الجنید (4)فی الحکم الأوّل، حیث قال بتعدّی الحکم إلی اللواط والسحق. قال

ص:1156


1- 1) وسائل الشیعة 27: 356/21. کتاب الشهادات، الباب 24. وفیه: عن القاسم عن عبد الرحمان. وفی طبعة المکتبة الاسلامیة: عن القاسم عن أبان عن عبد الرحمان. وسائل الشیعة 18: 262/21.
2- 2) مسالک الأفهام 14: 248 249.
3- 3) جواهر الکلام 41: 156.
4- 4) المقنع: 402. مختلف الشیعة 8: 470.

الشهید الثانی: وهو ضعیف، لعدم المقتضی لإلحاقهما بالزنا، مع الأخبار بعد قبل شهادتهن فی الحدّ (1).

فهما باقیان علی مقتضی ما دلّ علی اعتبار الأربعة رجال، ویؤیّده عموم عدم جواز شهادة النساء فی الحدود الدالّ علیه عدة من النصوص، وعلیه نص الشهید فی ( الدروس) بقوله: « ما لا یثبت إلا بشهادة أربعة رجال وهو اللواط والسحق» (2)وفی ( المستند) عن الإسکافی إلحاقهما بالزنا، قال: « وهو ضعیف (3)، وأما روایة البصری والرضوی لشذوذهما خارجان عن الحجیة» (4).

فالدلیل علی عدم الإلحاق بعد عدم الدلیل المعتبر هو بقاؤهما علی مقتضی ما دلّ علی اعتبار الأربعة رجال، نعم عن بعض العامة تفسیر « الفاحشة» فی قوله تعالی: «وَ اَللاّٰتِی یَأْتِینَ اَلْفٰاحِشَةَ مِنْ نِسٰائِکُمْ فَاسْتَشْهِدُوا عَلَیْهِنَّ أَرْبَعَةً مِنْکُمْ» (5)بالسحق. وأن المراد من « اللذان» فی قوله تعالی: «وَ اَلَّذٰانِ یَأْتِیٰانِهٰا مِنْکُمْ فَآذُوهُمٰا فَإِنْ تٰابٰا وَ أَصْلَحٰا فَأَعْرِضُوا عَنْهُمٰا إِنَّ اَللّٰهَ کٰانَ تَوّٰاباً رَحِیماً» (6)هو الرجلان اللواطان (7)، وحیث لا تصریح فی هذه الآیة بطریق إثبات الفاحشة،

ص:1157


1- 1) مسالک الأفهام 14: 249.
2- 2) الدروس الشرعیة 2: 136.
3- 3) مستند الشیعة 18: 282.
4- 4) مستند الشیعة 18: 278 279.
5- 5) سورة النساء 4: 15.
6- 6) سورة النساء 4: 16.
7- 7) التبیان فی تفسیر القرآن 3: 143 144. فقه القرآن للراوندی 2: 368 369.

یکون طریق إثباتها هو ما ذکر فی سابقتها، فیکون طریق إثبات اللواط هو الأربعة رجال.

هذا وجه الإستدلال بالآیتین. وفیه:

أوّلاً: إن التفسیر المذکور لیس عن أهل البیت علیهم السلام، وقد نصّ علی ذلک الفیض الکاشانی بعد حکایته (1).

وثانیاً: الفاحشة هی الفعل القبیح، فإن اُرید العموم شمل جمیع القبائح، وإن اُرید لحاظ مناسبة الحکم والموضوع اختص الزنا.

وثالثاً: إن الإستدلال بالآیة الثانیة مبنی علی أن یکون المراد من اللذان هو الرجلان، لکن هذا اللفظ یطلق علی الرجل والمرأة أیضاً.

وعلی الجملة، ففی ما ذکرنا من الاستدلال کفایة، ولا حاجة إلی التکلّف المذکور، وهو حکم قد تسالم علیه الأصحاب، فلا مجال لدعوی السید فی ( الغنیة) الإجماع علی قبول الثلاثة والمرأتین فیهما أیضاً (2)، وإن کان یشهد له إطلاق خبر عبد الرحمن البصری: « تجوز شهادة النساء فی الحدود مع الرجال» (3)لکنه - کما فی ( المستند) - شاذ (4).

وأما جعل الزنا أعم من اللواط والسحق، فیدخلان فی المستثنی من دلیل عدم جواز شهادة النساء فی الحدود، فضعیف، ولا أقل من الشک فی شمول المفهوم، فیؤخذ بالقدر المتیقن.

فثبوت السحق واللواط بالأربعة رجال فقط.

ص:1158


1- 1) تفسیر الصافی 1: 398.
2- 2) غنیة النزوع 2: 438.
3- 3) وسائل الشیعة 27: 356/21. کتاب الشهادات، الباب 24.
4- 4) مستند الشیعة 18: 279.

قال المحقق: « ولا یثبت بغیر ذلک» (1).

أقول: أی: لا یثبت الزنا بغیر الأربعة رجال، والثلاثة والمرأتین، والرجلین مع أربعة نساء، وقد نبّه بهذا علی خلاف الشیخ فی ( الخلاف) حیث ذهب إلی ثبوت الحدّ دون الرجم بشهادة رجل واحد وست نساء، ذکره فی ( المسالک) وقال: ولعلّه استند إلی عموم روایة عبد الرحمن السابقة، وهو شاذ (2).

قلت: ولعلّ المستند قوله تعالی: «فَإِنْ لَمْ یَکُونٰا رَجُلَیْنِ فَرَجُلٌ وَ اِمْرَأَتٰانِ» (3)بتقریب: إن الامرأتین تقومان مقام الرجل، فتکون الستة قائمة مقام الثلاثة رجال، فیتم مع الرجل شهادة الأربعة رجال. لا یقال: فعلی هذا تقبل شهادة الثمانیة نسوة. لأن النصوص دلّت علی عدم قبول شهادتهن منفردات إلا فی القتل.

فالحاصل: قیام المرأتین مقام الرجل فی کلّ مورد، إلا حیث جاء النص علی عدم القبول.

لکن یضعّفه: إن الآیة مخصّصة بما دلّ علی عدم قبول شهادة النساء فی الحدود، بناءاً علی إطلاقه بالنسبة إلیهن منضمات إلی الرجال، خرج منه الأربع نسوة والرجلان، والثلاثة رجال والمرأتان، وبقی غیرهما تحت العام. . . کما أن هذا الدلیل یقید إطلاق خبر عبد الرحمن البصری، بغض النظر عن شذوذه.

ص:1159


1- 1) شرائع الإسلام 4: 136.
2- 2) کتاب الخلاف: 6/251، المسألة 2، مسالک الأفهام 14: 249.
3- 3) سورة البقرة 2: 282.
2 ما یثبت بشاهدین

قال المحقق قدّس سرّه: « وهو ما عدا ذلک من الجنایات الموجبة للحدود، کالسرقة وشرب الخمر والردة» (1).

أقول: هذه الثلاثة التی ذکرها المحقق موجبة للحد وهو حق اللّٰه تعالی، وإن کان فی السرقة حق الآدمی أیضاً، وکذا الکلام فی حقوق اللّٰه المالیة، کالزکاة والخمس. . . فهذه کلّها تثبت بشاهدین عدلین. والدلیل علی ذلک: إطلاقات أدلة حجیة البینة، فإنها تقتضی قبول شهادة العدلین فی کلّ مورد، وإن لم یکن هناک دلیل علی عدم قبول شهادة غیرهما.

واستدل فی ( الجواهر) مع ذلک بخبر مسمع بن عبد الملک عن أبی عبداللّٰه علیه السلام: « إن أمیر المؤمنین علیه السلام کان یحکم فی زندیق إذا شهد علیه رجلان عدلان مرضیان وشهد له ألف بالبراءة، یجیز شهادة الرجلین ویبطل شهادة الألف، لأنه دین مکتوم» (2)فإنه یدلّ علی ثبوت الحدّ بشهادة العدلین فی هذا المورد. لکن فی دلالته علی ثبوته بذلک فی غیره بإلغاء الخصوصیة إشکال.

واستدلّ أیضاً: بخبر عمرو بن خالد، عن زید بن علی، عن أبیه، عن آبائه علیه السلام: « سئل رسول اللّٰه صلّی اللّٰه علیه وآله وسلّم عن الساحر فقال: إذا جاء رجلان عدلان فیشهدان علیه فقد حل دمه (3)» (4). لکنه یتوقف علی إلغاء

ص:1160


1- 1) شرائع الإسلام 4: 136.
2- 2) وسائل الشیعة 27: 410/1. کتاب الشهادات، الباب 51.
3- 3) وسائل الشیعة 27: 411/2. کتاب الشهادات، الباب 51.
4- 4) جواهر الکلام 41: 151.

الخصوصیة کذلک، وهو مشکل. وفی ( المسالک) : « الأصل فی الشهادة شهادة الرجلین» (1).

وفیه: إن کون الأصل فی الشهادة شهادة الرجلین یتوقف علی الاستقراء أو إلغاء الخصوصیة فی الخبرین.

فالأولی: الاستدلال بإطلاق أدلة البینة، کقوله صلّی اللّٰه علیه وآله وسلّم: « إنما أقضی بینکم بالبینات والأیمان» (2)فإنه مطلق، وقول الصادق علیه السلام لابنه إسماعیل: « إذا شهد عندک المؤمنون فصدّقهم» (3)وخبر مسعدة بن صدقة: « والأشیاء کلّها علی هذا حتی یستبین لک غیر ذلک أو تقوم به البینة» (4)ونحوها غیرها (5)، فإنها تدلّ علی قبول شهادة العدلین فی کلّ مورد، وأن الأصل ذلک إلا فیما استثنی، وعلی الجملة: إنه یکفی ذلک للدلالة علی قبول الشهادة العدلین وعدم قبول شهادة غیرهما، وفی کلّ مورد قبل فبدلیل، کالنصوص الدالّة علی قبول شهادة النساء فیما لا سبیل للرجال إلیه.

وأما الاستدلال لذلک بقوله تعالی: «وَ اِسْتَشْهِدُوا شَهِیدَیْنِ مِنْ

ص:1161


1- 1) مسالک الأفهام 14: 249.
2- 2) وسائل الشیعة 27: 232/1. أبواب کیفیة الحکم، الباب 2.
3- 3) وسائل الشیعة 19: 82/1. کتاب الودیعة، الباب 6.
4- 4) وسائل الشیعة 17: 89/4. أبواب ما یکتسب به، الباب 4.
5- 5) قد بحث المحقق النراقی هذا الموضوع فی کتاب عوائد الأیام ص273 وذکر الأدلة علیه. فراجعه.

رِجٰالِکُمْ» (1). فیتوقف علی أن یکون المستفاد منها کون شهادة العدلین حکماً کلیّاً طبق فی ذاک المورد، وأما إذا کان حکماً خاصاً به فلا إطلاق. ولما کانت الأخبار تعین المصداق للبینة فی الرجلین العدلین فی موارد کثیرة، أمکن دعوی تبادر هذا المعنی من لفظ « البینة» فی عرف المتشرعة.

قال المحقق قدّس سرّه: « ولا یثبت شیء من حقوق اللّٰه تعالی بشاهد وامرأتین، ولا بشاهد ویمین، ولا بشهادة النساء منفردات ولو کثرن» (2).

أقول: قد ذکرنا أن مقتضی الأدلّة قبول شهادة العدلین فی کلّ مورد، وإن کلّ مورد اعتبر فیه غیر ذلک فبدلیل، وقد وردت نصوص فی قبول شهادة النساء فی موارد خاصة، وقد یقال بالنسبة إلی غیر تلک الموارد بإطلاق: «فَإِنْ لَمْ یَکُونٰا رَجُلَیْنِ فَرَجُلٌ وَ اِمْرَأَتٰانِ» (3)فلا یختص قیام المرأتین مقام الرجل بمورد الآیة، لکن النصوص تنفی هذا الإطلاق، وتصرح بأنه حکم خاص بموردها وهو « الدین» ، هذا بالإضافة إلی ما دلّ علی عدم قبول شهادة النساء فی الحدود، فلا دلیل علی قبول شهادتهن، فیبقی اعتبار « البینة» . ومن تلک النصوص:

1 - خبر جمیل بن دراج ومحمد بن حمران عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام (4).

2 - خبر محمد بن الفضیل عن أبی الحسن الرضا علیه السلام (5).

3 - خبر زرارة عن أبی جعفر علیه السلام (6).

ص:1162


1- 1) سورة البقرة 2: 282.
2- 2) شرائع الإسلام 4: 136.
3- 3) سورة البقرة 2: 282.
4- 4) وسائل الشیعة 27: 350/1. کتاب الشهادات، الباب 24.
5- 5) وسائل الشیعة 27: 352/7. کتاب الشهادات، الباب 24.
6- 6) وسائل الشیعة 27: 354/11. کتاب الشهادات، الباب 24.

حقّ الآدمی

اشارة

قال المحقق: « وأما حقوق الآدمی فثلاثة، منها: ما لا یثبت إلا بشاهدین وهو الطلاق والخلع والوکالة والوصیة إلیه والنسب ورؤیة الأهلة. . .» (1).

1 مالا یثبت إلا بشاهدین:
اشارة

أقول: القسم الأول: ما لا یثبت إلا بشاهدین، فلا یجزی فیه النساء منضمة إلی الرجال فضلاً عن الإنفراد، ولا الیمین مع الشاهد، قال فی ( المسالک) : مورد الشاهدین من حقوق الآدمی: کلّما لیس بمال ولا المقصود منه المال (2)، وفی ( الدروس) نسبة هذا الضابط إلی الأصحاب (3)، وفی ( کشف اللثام) ما یطلع علیه الرجال غالباً وما لا یکون (4). . . لکن فی ( الجواهر) : لم أقف فی النصوص علی ما یفید هذا الضابط، بل فیها ما ینافیه (5).

[أما الطلاق] فیدلّ علی عدم ثبوته إلا بشاهدین ذکرین عدّة من النصوص، ومنها:

1 - الحلبی عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام: « إنه سئل عن شهادة النساء فی النکاح، فقال: تجوز إذا کان معهن رجل، وکان علی علیه السلام یقول: لا اُجیزها

ص:1163


1- 1) شرائع الإسلام 4: 136.
2- 2) مسالک الأفهام 14: 249.
3- 3) الدروس الشرعیة 2: 137.
4- 4) کشف اللثام 10: 326.
5- 5) جواهر الکلام 41: 159.

فی الطلاق» (1).

2 - أبو بصیر: « سألته عن شهادة النساء، فقال: تجوز شهادة النساء وحدهنّ علی ما لا یستطیع الرجال النظر إلیه، وتجوز شهادة النساء فی النکاح إذا کان معهنّ رجل، ولا تجوز فی الطلاق. . .» (2).

3 - محمد بن الفضیل عن أبی الحسن الرضا علیه السلام فی حدیث: « ولا تجوز شهادتهنّ فی الطلاق» (3).

4 - محمد بن مسلم قال: « قال لا تجوز شهادة النساء فی الهلال ولا فی الطلاق» (4).

5 - زرارة: « سألت أبا جعفر علیه السلام عن شهادة النساء تجوز فی النکاح؟ قال: نعم، ولا تجوز فی الطلاق. . .» (5).

6 - أبو الصباح عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام: « قال علی علیه السلام: شهادة النساء تجوز فی النکاح ولا تجوز فی الطلاق. . .» (6).

فهذه الأخبار صریحة فی عدم ثبوت الطلاق بشهادة النساء مطلقاً. وعن ( الغنیة) الإجماع علیه أیضاً (7). ولکن اختلف کلام الشیخ فی ثبوت الطلاق

ص:1164


1- 1) وسائل الشیعة 27: 351/2. کتاب الشهادات، الباب 24.
2- 2) وسائل الشیعة 27: 351/4. کتاب الشهادات، الباب 24.
3- 3) وسائل الشیعة 27: 352/7. کتاب الشهادات، الباب 24.
4- 4) وسائل الشیعة 27: 353/8. کتاب الشهادات، الباب 24.
5- 5) وسائل الشیعة 27: 354/11. کتاب الشهادات، الباب 24.
6- 6) وسائل الشیعة 27: 357/25. کتاب الشهادات، الباب 24.
7- 7) غنیة النزوع 2: 438.

بشهادتهن منضمات، فعن ( الخلاف) و ( النهایة) : النص علی المنع (1)، وعن ( المبسوط) أنه قوّی القبول (2). قال فی ( المسالک) : وإلیه ذهب جماعة، وهو ضعیف (3)، وفی ( الجواهر) : إنه لم یجد القول به إلا ما یحکی عن أبی علی أنه قال: لا بأس بشهادتهن مع الرجال فی الحدود والأنساب والطلاق (4).

نعم، فی ( کشف اللثام) : « لکن أخبار الطلاق یحتمل شهادتهن حین الطلاق» (5).

واعترضه فی ( الجواهر) بقوله: « وهو مع بعده فیها ما لا یقبله، کالمروی عن العلل والعیون بأسانیده إلی محمد بن سنان. . . وفی خبر داود بن الحصین (6). . . (قال) : ومن الأخیر یستفاد عدم الاجتزاء فیه أیضاً بالشاهد والیمین» (7).

قلت: قد ذکرنا أن الأصل المستفاد من أدلّة اعتبار البینة عدم القبول إلا بدلیل، ومع هذا الأصل، لا حاجة إلی الدلیل علی عدم القبول، بل یکفی عدم الدلیل علی القبول (8).

ص:1165


1- 1) کتاب الخلاف 6: 252، المسألة 4، النهایة: 332.
2- 2) المبسوط فی فقه الإمامیة 8:172.
3- 3) مسالک الأفهام 14: 251.
4- 4) جواهر الکلام 41: 160.
5- 5) کشف اللثام 10: 327.
6- 6) جواهر الکلام 41: 160.
7- 7) جواهر الکلام 41: 161.
8- 8) أقول: ما ذکره السید الاستاذ هو الأولی فی الجواب، إذ یمکن مناقشة الجواهر بأن ما لا یقبل الاحتمال المذکور ضعیف سنداً، والتام سنداً یقبله.

[واما الخلع] فإن کانا متوافقین علی البینونة، وإنما النزاع فی الحقوق المالیة المترتبة علیها کأن تدّعی الزوجة کون الطلاق رجعیّاً وتطالب بالمهر، ویدّعی الزوج وقوعه خلعاً وبذل المرأة المهر فحینئذ تقبل شهادتهن فی أنها بذلت المهر فی مقابل الطلاق، وإن کان نزاعهما فی أصل البینونة کأن تدّعی المرأة الخلع وتعترف بالبذل، فلا رجوع، والرجل یدّعی الرجوع ویدفع إلیها المهر فلیس المتنازع فیه حقاً مالیّاً، بل البینونة تدّعیها المرأة وینکرها الرجل، فلا تقبل شهادتهن حینئذ.

وقیل: إذا تنازعا فی المال وثبت الحق بشهادة العدلین، کان اللّازم کون الطلاق خلعاً.

وقیل: إذا ثبت الطلاق ثبت الحق المالی بالتبع.

وقیل: إن فی الخلع جهتین، فتقبل فی الجهة المالیة ولا تقبل فی غیر المالیة، نظیر السرقة حیث یثبت الحق المالی ولا یحد.

وأُجیب بالفرق بین الأمرین، إذ السرقة تتحقق بلا شاهد، بخلاف الطلاق، فإنه لا یثبت بدونه، والطلاق یلازم الحق المالی، بخلاف السرقة، ففیها حکمان قد یثبت أحدهما ولا یثبت الآخر.

[وأما الوکالة] فلیست من الامور المالیة وإن تضمنت مالاً أو انجرّت إلیه فلا تثبت إلا بشاهدین بناء علی الضابط المذکور، وإن کان المرجع فی المقام هو مفاد الأخبار من أن الملاک القبول فی کلّ ما هو « حق» لا « حکم» ، قبلت شهادتهن فی الوکالة إن کانت من الحقوق، ولم یرد فی المنع عن القبول فیها نص خاص کما هو الظاهر.

وبناءاً علی تقیید الحق بالمالی من ورود النص الخاص بقبول شهادتهن فی « الدین» ، فإن تعمیم الحکم إلی کلّ حق مالی یتوقف علی إلغاء خصوصیة الدین، کما هو واضح.

ص:1166

[وأما الوصیة] ففیها بالخصوص نصوص، فلابدّ من النظر إلی مفادها، ولا یکفی الأخذ بالضابط فی موردها.

[وأما النسب] فهو أمر واقعی یترتب علیه آثار مالیة وغیرها، ولیس من الحقوق ولا الأموال، فلا یثبت إلا بشاهدین عدلین.

[وأما رؤیة الهلال] ففیها نصوص خاصة صریحة فی عدم قبول شهادتهن وإن استلزمت مالاً، کحلول أجل الدین مثلاً، ومن هذه النصوص:

1 - خبر محمد بن مسلم، وقد تقدم.

2 - عبد اللّٰه بن سنان: « سمعت أبا عبد اللّٰه علیه السلام یقول: لا تجوز شهادة النساء فی رؤیة الهلال. . .» (1).

3 - حماد بن عثمان عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام: « لا تقبل شهادة النساء فی رؤیة الهلال، ولا یقبل فی الهلال إلا رجلان عدلان» (2).

4 - العلاء عن أحدهما: « لا تجوز شهادة النساء فی الهلال. . .» (3).

نعم، عن داود بن الحصین عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام فی حدیث طویل قال: « لا تجوز شهادة النساء فی الفطر إلا شهادة رجلین عدلین، ولا بأس فی الصوم بشهادة النساء ولو أمرأة واحدة» (4). قال فی ( الوسائل) : « قال الشیخ: الوجه فی هذا الخبر أن یصوم الإنسان بشهادة النساء استظهاراً واحتیاطاً، دون أن

ص:1167


1- 1) وسائل الشیعة 27: 353/10. کتاب الشهادات، الباب 24.
2- 2) وسائل الشیعة 27: 355/17. کتاب الشهادات، الباب 24.
3- 3) وسائل الشیعة 27: 356/18. کتاب الشهادات، الباب 24.
4- 4) وسائل الشیعة 27: 361/36. کتاب الشهادات، الباب 24.

یکون ذلک واجباً» (1).

قلت: ولعلّ وجه هذا الحمل وعدم تخصیص تلک النصوص بهذا الخبر بأن تقبل شهادتهن فی الصّوم خاصة هو إباء تلک النصوص عن التخصیص، لا سیّما وأن بعضها معلّل بضعف رؤیة النساء.

هل یثبت العتق والقصاص والنکاح بالشاهد والمرأتین؟

قال المحقق: « وفی العتق والقصاص والنکاح تردد، أظهره ثبوته بالشاهد والمرأتین» (2).

أقول: [أما العتق] فإن کان مالاً من جهة أنه یتعلق بالعبد وهو مال مملوک فتقبل، إذ یکون الشهادة علی العتق کالشهادة علی تلف مال، وإن لم یکن العتق مالاً بل کان النظر إلی جهة الخروج عن الرقیّة فلا، ومن هنا تردد المحقق ثم اختار الثبوت، وفاقاً للمبسوط (3)وخلافاً للخلاف (4)، وخالفه فی ( المسالک) (5).

[وأما القصاص] فقد نصّ المحقق فی کتاب القصاص علی عدم الثبوت (6)، ولعل نظره هنا إلی الدیة وهی مال، والأخبار فی بعضها: « إلا فی القتل» (7)وفی آخر

ص:1168


1- 1) وسائل الشیعة: 27/361 ذیل ح36.
2- 2) شرائع الإسلام 4: 136.
3- 3) المبسوط فی فقه الإمامیة 8: 172.
4- 4) کتاب الخلاف 6: 252 / المسألة 4.
5- 5) مسالک الأفهام 14: 251.
6- 6) شرائع الإسلام 4: 218.
7- 7) وسائل الشیعة 27: 358/27 و28. کتاب الشهادات، الباب 24.

« إلا فی القود» (1)فیحمل أحدهما علی القتل الخطأی والآخر علی العمدی.

[وأما النکاح] فإنه لیس من حیث کونه مالاً، لکن جهة الدعوی تختلف، فإن کان النظر فیها إلی المهر والنفقة والإرث، فذلک مال وتقبل، وإلا فلا.

هذا بالنظر إلی الضابطة المذکورة فی أول البحث. وأما الأخبار، فإنها بالنسبة إلی القصاص مختلفة، وقد اختلف بتبعها کلمات الأصحاب، وهذه نصوص بعضها:

1 - جمیل بن دراج ومحمد بن حمران « عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام قال: قلنا أتجوز شهادة النساء فی الحدود؟ فقال: فی القتل وحده. إن علیاً علیه السلام کان یقول: لا یبطل دم امرئ مسلم» (2). وظاهره العدم فی حال وجود الرجال، إذ لا یبطل دم المسلم حینئذ.

2 - أبو بصیر: « سألته عن شهادة النساء، فقال: تجوز شهادة النساء وحدهنّ علی ما لا یستطیع الرجل النظر إلیه. وتجوز شهادة النساء فی النکاح إذا کان معهنّ رجل، ولا تجوز فی الطلاق، ولا فی الدم. . .» (3).

وظاهره عدم القبول لا فی القصاص ولا فی الدیة.

3 - إبراهیم الحارثی: «. . . وتجوز شهادتهن فی النکاح، ولا تجوز فی الطلاق ولا فی الدم. . .» (4).

ص:1169


1- 1) وسائل الشیعة 27: 358 و359 / 29 و30. کتاب الشهادات، الباب 24.
2- 2) وسائل الشیعة 27: 350/1. کتاب الشهادات، الباب 24.
3- 3) وسائل الشیعة 27: 351/4. کتاب الشهادات، الباب 24.
4- 4) وسائل الشیعة 27: 352/5. کتاب الشهادات، الباب 24.

4 - زرارة: « سألت أبا جعفر علیه السلام عن شهادة النساء تجوز فی النکاح؟ قال: نعم، ولا تجوز فی الطلاق - إلی أن قال -: قلت: تجوز شهادة النساء مع الرجال فی الدم؟ قال: لا» (1).

5 - أبو الصباح الکنانی عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام: « قال قال علی علیه السلام: شهادة النساء تجوز فی النکاح. . . وقال: تجوز شهادة النساء فی الدم مع الرجال» (2).

6 - ربعی عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام: « لا تجوز شهادة النساء فی القتل» (3). قال فی ( الوسائل) : حمله الشیخ علی عدم ثبوت القود، وإن ثبتت بشهادتهن الدیة (4).

7 - غیاث بن إبراهیم: « عن جعفر بن محمد عن أبیه عن علی علیه السلام: لا تجوز شهادة النساء فی الحدود ولا فی القود» (5).

8 - موسی بن إسماعیل بن جعفر: « عن أبیه عن آبائه عن علی علیه السلام: لا تجوز شهادة النساء فی الحدود ولا قود» (6).

قال فی ( المسالک) : الأخبار مختلفة، وأصحّها وأکثرها دالّ علی القبول، وعلیه الأکثر (7).

أقول: إن کلّاً من أخبار الطرفین، فیها ما یمنع أو یدلّ علی القبول بالإطلاق،

ص:1170


1- 1) وسائل الشیعة 27: 354/11. کتاب الشهادات، الباب 24.
2- 2) وسائل الشیعة 27: 357/25. کتاب الشهادات، الباب 24.
3- 3) وسائل الشیعة 27: 358/27. کتاب الشهادات، الباب 24.
4- 4) وسائل الشیعة 27: 358/ ذیل ح27.
5- 5) وسائل الشیعة 27: 358/29. کتاب الشهادات، الباب 24.
6- 6) وسائل الشیعة 27: 359/30. کتاب الشهادات، الباب 24.
7- 7) مسالک الأفهام 14: 253.

وفیها ما یدلّ علی ذلک مقیداً. والدالّ علی المنع مقیداً هو الخبران الأخیران فإنه مقید بالقود. أی: تجوز فی الدیة، والدالّ علی الجواز مقیداً خبرا زرارة وأبی الصباح الدالّان علی القبول مقیداً بکونهن مع الرجال، ومقتضی الجمع بین المقیدین: عدم القبول فی القود إلا إذا کان معهن رجل، فیکون دلیل القول بثبوت غیر موجب القصاص بشهادتهن مع الرجال.

وإن قلنا بالتعارض بینهما بالعموم من وجه، لأن ذاک یمنع فی القود سواء مع الرجل أو لا، وهذا یجوّز إذا کان معهن رجل سواء فی القود وغیره، وإذا تعارضا فی مورد الإجتماع وهو القود مع وجود الرجل معهن وتساقطا، کان ثبوت القود بشهادتهن حتی مع الرجال بلا دلیل، وتقبل شهادتهن مع الرجل فی الدیة. ویکون هذا شاهد جمع بین المانع بالإطلاق والدال علی القبول بالإطلاق، فیحمل المانع علی غیر الدیة وهو القود، والمجوز علی الدیة دون القود، وهذا دلیل هذا القول.

وحیث لا یقبل شهادتهن فی القود، فهل معنی ذلک عدم ثبوت القصاص ولا الدیة، أو أنه لا یقبل فی القود ویتنزل إلی الدیة؟ وجهان.

وهذا البحث یجری فی الشهادة علی المحصنة، فإذا قیل لا تقبل فی الرجم، فلیس معناه ثبوت الجلد عوض الرجم.

فی ( الجواهر) : إن شهادتهن لا تقبل فی القود، لا أنها تقبل ولکن تؤخذ الدیة بدلاً عن القتل.

وظاهر الجمع الذی ذکرناه تبعاً للنهایة هو القبول فی الدیة، نعم، کلام الشیخ مجمل، إذ لم یصرح باختیاره أحد الوجهین.

وکیف کان، ففی ( الجواهر) : « لا بأس بقبول شهادتهن بالقتل المقتضی للدیة، وإذا أمکن الجمع بین النصوص بذلک کان أولی، وإلا کان الترجیح

ص:1171

للنصوص النافیة قبول شهادتهن فیه، وأما الجمع بینها بحمل النافیة علی شهادتهن منفردات، والمثبتة علی صورة الإنضمام مع رجل، فلا یقبله ظاهر بعضها أو أکثرها» (1).

قلت: والجمع الذی تعرض له مذکور فی ( المسالک) ، والظاهر أنه الأولی.

قال فی ( المسالک) : واعلم أن محلّ الإشکال شهادتهن منضمات إلی الرجال، أما علی الإنفراد، فلا تقبل شهادتهن قطعاً. وشذ قول أبی الصلاح بقبول شهادة امرأتین فی نصف دیة النفس والعضو والجراح، والمرأة الواحدة فی الربع (2)(3).

قال فی ( الجواهر) : وهو کذلک إذا کان المراد بالانفراد حتی عن الیمین، أما معه، فالظاهر قبول المرأتین فیما یوجب الدیة کالرجل مع الیمین (4).

یعنی: إنه یثبت حق الآدمی بشهادة المرأة مع الرجل أو یمین المدعی، والحق أعم من المالی وغیره إلا ما قام الدلیل علی المنع فیه، فتحمل فتوی أبی الصلاح علی شهادتها مع یمین المدعی، لا شهادتها منفردة.

وأما فی النکاح، فالأخبار تدلّ علی الثبوت، کأخبار أبی بصیر وأبی الصباح وزرارة وغیرها، والدالّ علی المنع هو: خبر السکونی: « عن جعفر عن أبیه عن علی علیه السلام إنه کان یقول: شهادة النساء لا تجوز فی طلاق ولا نکاح ولا حدود، إلا فی الدیون، ومالا یستطیع الرجال النظر إلیه» (5).

ص:1172


1- 1) جواهر الکلام 41: 163 164.
2- 2) الکافی فی الفقه: 439.
3- 3) مسالک الأفهام 14: 254 255.
4- 4) جواهر الکلام 41: 165.
5- 5) وسائل الشیعة 27: 362/42. کتاب الشهادات، الباب 24.

قال فی ( الوسائل) : حمله الشیخ علی التقیة والکراهة، واستدل علی کونه للتقیة بروایة داود بن الحصین السابقة (1).

قلت: بالإضافة إلی ما فی سنده من الکلام.

لکن لا یخفی: إن الحمل علی التقیة ونحوه هو بعد الفراغ عن تعذر الجمع بالإطلاق والتقیید، ومن الممکن الجمع کذلک بینه وبین ما دل علی الجواز، مثل خبر الحلبی: « تجوز إذا کان معهن رجل» (2)المقید لما دل علی الجواز مطلقاً، کخبر أبی بصیر إن کان مطلقاً.

2 ما یثبت بالشاهدین والشاهد والیمین وغیرهما
اشارة

قال المحقق قدّس سرّه: « ومنها: ما یثبت بشاهدین وشاهد وامرأتین وشاهد ویمین، وهو الدیون والأموال، کالقرض والقراض والغصب وعقود المعاوضات کالبیع والصرف والسلم والصلح والإجارات والمساقاة والرهن والوصیة له والجنایة التی توجب الدیة» (3).

أقول: القسم الثانی من حقوق الآدمی هو الحقوق المالیة، أی: ما کان متعلّق الدعوی فیه مالاً، کالدیون والأموال، أو المقصود منه المال کعقد البیع والجنایة التی توجب الدیة، کالخطأ وشبه العمد والجروح غیر القابلة للقصاص.

فهذا القسم من الحقوق یثبت بأحد الأقسام الآتیة من الشهادة:

ص:1173


1- 1) وسائل الشیعة 27: 363، ذیل ح42.
2- 2) وسائل الشیعة 27: 351/2. کتاب الشهادات، الباب 24.
3- 3) شرائع الإسلام 4: 137.
1 - شهادة الرجلین

فالأوّل أن یشهد شاهدان. ویدلّ علی ثبوته بشاهدتهما الکتاب والسنة والإجماع. . . فلا کلام فی هذا القسم.

2 - شهادة الرجل والامرأتین

والثانی أن یشهد رجل وامرأتان، واستدلّ لثبوته بذلک من الکتاب بقوله تعالی: «وَ اِسْتَشْهِدُوا شَهِیدَیْنِ مِنْ رِجٰالِکُمْ فَإِنْ لَمْ یَکُونٰا رَجُلَیْنِ فَرَجُلٌ وَ اِمْرَأَتٰانِ» (1)إلا أن فی الاستدلال بها هنا تأملاً، من جهة أن ظاهرها قبول هذه الشهادة فی حال عدم الرجلین، لأنه قال: « فإن لم یکونا. . .» . ویدلّ علی ذلک: بعض الأخبار، کخبر داود بن الحصین الآتی نصه الوارد فی تفسیر الآیة، لکن ظاهر عبارات الأصحاب کالمحقق عدم تعلیق قبولها علی عدم الرجلین.

ثم إن مورد هذه الآیة هو خصوص « الدین» ، ویدل علی ذلک أیضاً خبر داود بن الحصین الوارد فی تفسیرها. ومن هنا، لم یذکر بعض الأصحاب إلا « الدین» کما سیأتی.

واستدلّ من السنّة بنصوص:

1 - الحلبی عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام فی حدیث: « قلت: تجوز شهادة النساء مع الرجل فی الدین؟ قال: نعم» (2). دلّ علی قبول شهادة المرأتین مع الرجل، لکنه فی الدین خاصة (3).

ص:1174


1- 1) سورة البقرة 2: 282.
2- 2) وسائل الشیعة 27: 351/2. کتاب الشهادات، الباب 24.
3- 3) فهو یدلّ علی الجهة الثانیة، لکن ظاهره عدم التوقف علی عدم الرجلین کما علیه عبارات الأصحاب، لکن یؤید ظاهر الآیة مرسلة یونس: « استخراج الحقوق بأربعة وجوه. . .» 27/271. وعن تفسیر الإمام العسکری علیه السلام 27/272 بتفسیر الآیة: « عدلت امرأتان فی الشهادة برجل واحد، فإذا کان رجلان أو رجل وامرأتان أقاموا الشهادة قضی بشهادتهم» .

2 - داود بن الحصین عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام فی حدیث: « وکان أمیر المؤمنین علیه السلام یجیز شهادة المرأتین فی النکاح عند الإنکار ولا یجیز فی الطلاق إلا شاهدین عدلین. قلت: فأنی ذکر اللّٰه تعالی قوله: «فَرَجُلٌ وَ اِمْرَأَتٰانِ» (1)؟ فقال: ذلک فی الدین إذا لم یکن رجلان فرجل وامرأتان ورجل واحد ویمین المدعی إذا لم یکن امرأتان. قضی بذلک رسول اللّٰه وأمیر المؤمنین بعده عندکم» (2). دل علی ثبوت الحق بشهادتهما مع الرجل، لکن إذا کان دیناً، وإذا لم یکن رجلان. . .

4 - یونس عمن رواه قال: « استخراج الحقوق بأربعة وجوه، بشهادة رجلین عدلین، فإن لم یکونا رجلین فرجل وامرأتان. . .» (3). والحقوق عام یشمل الحقوق المالیة کلّها أیضاً، فلا اختصاص بالدین. لکنه مرسل، مع أنه ظاهر فی توقف القبول علی عدم الرجلین.

وهل تقبل شهادة المرأتین مع الرجل فی کلّ ما کان مالاً أو المقصود منه المال أو فی خصوص الدین؟

قد عرفت ما فی الاستدلال بالأخبار الثلاثة الأخیرة، . . . أما الآیة والخبران الآخران، فتدلّ علی القبول فی الدین فحسب. . . ولهذا لم یذکر الشیخ فی ( النهایة)

ص:1175


1- 1) سورة البقرة 2: 282.
2- 2) وسائل الشیعة 27: 360/35. کتاب الشهادات، الباب 24.
3- 3) وسائل الشیعة 27: 271/2. أبواب کیفیة الحکم، الباب 15.

- التی هی متون الأخبار - إلا الدین (1).

وقد أجاب فی ( الجواهر) : بأن ما فی ذیل الآیة الکریمة من الإشهاد علی البیع وهو قوله تعالی: «وَ أَشْهِدُوا إِذٰا تَبٰایَعْتُمْ» (2)ظاهر فی إرادة الإشهاد السابق، الذی کان منه الرجل والمرأتان متمماً بعدم القول بالفصل (3).

قلت: إن ظاهر الآیة کاف للاستدلال، ولا حاجة إلی تتمیمه بعدم القول بالفصل، إذ من البعید جدّاً أن یراد بالشهادة فی ذیل الآیة غیر الشهادة المذکورة فی صدرها، إذ لو أراد غیرها لذکر. . . ولعلّه یرید عدم القول بالفصل بین الدین والبیع، أو بین البیع وسائر عقود المعاوضات. لکن هذا یتوقف علی تحقق عدم الفصل، وحینئذ، فإن الآیة صدراً وذیلاً تدل علی عدم انحصار قبول الرجل والمرأتین بالدین. . . فلا مناص بعد ذلک من حمل « الدین» فی الخبرین علی أن المقصود منه المال، وهو المحکی عن ( المختلف) (4)بالنسبة إلی عبارة ( النهایة) (5).

ونوقش فی الاستدلال للقبول بخبر الصیرفی: « کتبت إلی الکاظم علیه السلام فی رجل مات وله اُم ولد، وقد جعل لها سیدها شیئاً فی حیاته ثم مات،

ص:1176


1- 1) النهایة فی مجرّد الفتوی: 333.
2- 2) سورة البقرة 2: 282.
3- 3) جواهر الکلام 41: 166.
4- 4) مختلف الشیعة 8: 523، وعنه کشف اللثام 10: 331، جواهر الکلام 41: 167.
5- 5) قال فی المستند: المراد من الدین هو المال المتعلق بالذمة لغة وعرفاً بأی سبب کان، وهو الدین بالمعنی العام الشامل للدین بالمعنی الأخص الذی هو القرض، وعلی هذا فیشمل الدّین: القرض والنسیئة والسلف وثمن المبیع والضمان وغرامة التالف ودیة الجنایات، وغیر ذلک مما یتعلق فیه المال بالذمة ویکون هو المقصود بالدعوی. وقد ألحقوا بالدین جمیع الدعاوی المالیة أو ما یکون المقصود منه المال، ولأجله حکموا بالقبول فی دعوی: الرهن والإجارة والقراض والشفعة والمزارعة والمساقاة والهبة والإبراء. . . ولا أری لذلک الإلحاق دلیلاً. . . وقد أشار إلی ذلک المحقق الأردبیلی ( مستند الشیعة 18: 297 298) .

فکتب: لها ما آتاها سیدها فی حیاته معروف لها ذلک، تقبل علی ذلک شهادة الرجل والمرأة والخدم غیر المتهمین» (1)بأنه وارد فی الوصیة، وظاهر فی إرادة ثبوتها، بشهادة جنس الرجل وجنس الامرأة، لأنها وصیة (2).

وعن ( الخلاف) وموضع من ( المبسوط) منع قبول امرأتین ورجل فی الودیعة (3)، وحمله العلامة علی ما قیل علی دعوی الودعی لا المالک (4).

أقول: هذا النزاع صغروی، فکأن الشیخ لا یوافق علی کون النزاع فی الودیعة نزاعاً فی مال، لا سیما غیر المشروط فیها الضمان. فأجاب فی ( الجواهر) : بأن الودعی ینفی عنه الضمان وهو مال (5).

3 - شهادة الرجل مع الیمین

والثالث: أن یشهد رجل مع یمین المدعی، وهذا مراد المحقق من قوله « وبشاهد ویمین» (6). ویدلّ علی قبول هذه الشهادة عشرون نصّاً، ورد فی تسعة منها عنوان « الحق» (7)وهو ظاهر جدّاً فی مطلق حقوق الناس، بل مفاد خبر درع طلحة ثبوت العین أیضاً بهذه الشهادة.

وقد استدلّ صاحب ( الجواهر) بفحوی هذه النصوص لثبوت مطلق الحق

ص:1177


1- 1) وسائل الشیعة 27: 364/47. کتاب الشهادات، الباب 24.
2- 2) أقول: ذکر السید الاستاذ أن الخبر ظاهر فی الهبة لا الوصیة، وأنه إذا کان ظاهراً فی الجنس فهو مجمل، والأخبار الاخری مبینة له. .
3- 3) کتاب الخلاف: 6/252، المسألة 4، المبسوط فی فقه الإمامیة 7: 248.
4- 4) جواهر الکلام 41: 166، مختلف الشیعة 8: 476.
5- 5) جواهر الکلام 41: 167.
6- 6) شرائع الإسلام 4: 137.
7- 7) أنظر الباب 14 من أبواب کیفیة الحکم. وسائل الشیعة: 27/264.

بشهادة الرجل والأمرأتین، قال: « وبظهور خبر محمد بن خالد المزبور فی أن الشاهد والیمین قائم مقام الشاهد والمرأتین، وحینئذ، فهما أولی من الیمین مع الرجل» (1)(2).

وربما یشکل علیه بأنه قیاس.

وفیه: إن هذا الاستدلال مبنی علی الاستظهار من النصوص، ولیس قیاساً. . . فإن ظاهر المرسلة فی استخراج الحقوق حیث ذکر أوّلاً الرجلین العدلین، فإن لم یکونا فرجل وامرأتان، فإن لم تکن امرأتان فرجل ویمین المدّعی، هو قیام الرجل والیمین مقام الرجل والامرأتین، فإذا ثبت الحق بشهادة الرجل والیمین ثبت بشهادته مع الامرأتین بالأولویة.

شهادة الامرأتین مع الیمین

وتعرّض صاحب ( الجواهر) هنا لهذه المسألة لأجل أن یستدلّ بفحوی نصوصها لقبول شهادة الرجل والامرأتین فی مطلق الحقوق، فقال: « وبما ورد من إثبات الحق بالامرأتین مع الیمین، بل الظاهر ثبوت ذلک کله بهما مع الیمین، وفاقاً للمشهور شهرة عظیمة، بل عن الشیخ فی الخلاف الإجماع علیه» (3).

ص:1178


1- 1) جواهر الکلام 41: 167.
2- 2) المراد من خبر محمد بن خالد هو الخبر الذی تقدم بعنوان الصیرفی، وإنما قلنا الصیرفی للاختلاف فی اسم الراوی فی الکتب. لکن لیس فیه تعرض للشاهد والیمین، ولعله یرید خبر محمد بن مسلم الذی ذکره من قبل، وهذا نصه: « لو کان الأمر إلینا أخذنا بشهادة الرجل الواحد إذا علم منه خیر مع یمین الخصم فی حقوق الناس» .
3- 3) کتاب الخلاف: 6/254، المسألة 7، جواهر الکلام 41: 167 168.

أقول: مستند هذا الحکم:

1 - ما رواه منصور بن حازم: « أن أبا الحسن موسی بن جعفر علیه السلام قال: إذا شهد لطالب الحق امرأتان ویمینه فهو جائز» (1).

2 - ما رواه الحلبی: « عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام: إن رسول اللّٰه صلّی اللّٰه علیه وآله وسلّم أجاز شهادة النساء مع یمین الطالب فی الدین یحلف باللّٰه أن حقه لحق» (2).

دلّ بعضها علی القبول فی خصوص « الدین» وبعضها علی القبول فی « الحق» ، ومقتضی القاعدة هو القبول فی مطلق الحقوق المالیة.

ووجه الاستدلال بهذه النصوص لثبوت الحق بشهادة الرجل والامرأتین: هو أن الشارع أقام کلّاً من « المرأتین» و « الیمین» مقام « الرجل» فقبل شهادة « الرجل مع الامرأتین» و « شهادة الرجل مع الیمین» وحینئذ، یقوم المجموع من « المرأتین والیمین» مقام « الرجلین» .

لکن ثبوت الحق بشهادة الامرأتین مع الیمین محلّ خلاف، فقد قال المحقق فی ( النافع) : « ولو انفردن کامرأتین مع الیمین، فالأشبه عدم القبول» وهذا صریح المحکی عن ( السرائر) (3)و ( التنقیح) (4)وقضاء ( التحریر) (5)وإن رجع عنه فی

ص:1179


1- 1) وسائل الشیعة 27: 271/1. أبواب کیفیة الحکم، الباب 15.
2- 2) وسائل الشیعة 27: 271/3. أبواب کیفیة الحکم، الباب 15.
3- 3) السرائر 2: 116.
4- 4) التنقیح الرائع 4: 308.
5- 5) تحریر الأحکام 5: 179.

الشهادات (1)وظاهر سلار (2)و ( الغنیة) (3). . . کما فی ( الجواهر) . . . قال: والحلی منهم معذور علی أصله. . . أی عدم اعتبار خبر الواحد. . . ولذا قال: « جعلهما بمنزلة رجل یحتاج إلی دلیل ولیس، وحملهما علی الرجل قیاس، والإجماع غیر منعقد، والأخبار غیر متواترة، فإن وجدت فهی نوادر شواذ، والأصل براءة الذمة، فمن أثبت بشهادتهما حکماً شرعیاً فإنه یحتاج إلی أدلة قاهرة، إما اجماع أو تواتر أخبار أو قرآن. وجمیع ذلک خال منه» (4).

لکن استغرب صاحب ( الجواهر) من ابن ادریس وتبعه المقداد من دعوی ندرة النصوص وشذوذها، وحاول رحمه اللّٰه إثبات ندرة الرادّین لها، قال: لم نر لها رادّاً قبل ابن ادریس ولا من تأخر عنه إلا النادر، لاختلاف فتوی المصنف، والفاضل فی التحریر قد رجع عن ذلک فیه فضلاً عن قطعه بالحکم فی باقی کتبه. ( قال) : ومن هنا یمکن دعوی تحصیل الإجماع علی ذلک. . . وتنقح من جمیع ما ذکرنا اتحاد موضوع الثلاثة، أی الشاهد والیمین والشاهد والمرأتین، والمرأتین مع الیمین، وهو کلّ حق آدمی أو المالی منها خاصة، علی البحث الذی قدمناه فی الشاهد والیمین (5).

أقول: نعم، الظاهر ثبوت الحق المذکور بکلّ واحد من الثلاثة المذکورة

ص:1180


1- 1) تحریر الأحکام 5: 268.
2- 2) المراسم: 234.
3- 3) غنیة النزوع: 438 439.
4- 4) کشف اللثام 10: 335. بتفاوت یسیر، السرائر 2: 116، جواهر الکلام 41: 168.
5- 5) جواهر الکلام 41: 169.

کشهادة الرجلین. . . لکن الاستدلال بنصوص الامرأتین مع الیمین لقبول الرجل مع الامرأتین بالأولویة، یبتنی علی قبول المرأتین مع الیمین، وقد تعرف الإشکال فی دعواه الاجماع علی القبول من اعترافه بوجود الخلاف من ( التنقیح) و ( المراسم) و ( الغنیة) .

وأما الإشکال علی القبول بعدم ذکر المرأتین مع الیمین فی مرسلة یونس، حیث ذکر فیه وجوه استخراج الحقوق، فمندفع بإرساله أوّلاً، وبتوقّفه علی المفهوم ثانیاً، وبأن الحصر لو سلّم إضافی ثالثاً. . .

هل تقبل شهادة النساء منفردات مطلقاً؟

بقیت مسألة شهادة النساء منفردات عن الرجل والیمین، قال فی ( المسالک) بعدم القبول قطعاً، ووافقه صاحب ( الجواهر) (1). . . ولکن قد یستدلّ للقبول بما یلی:

1 - الحلبی: « عن الصادق علیه السلام: إن رسول اللّٰه صلّی اللّٰه علیه وآله وسلّم أجاز شهادة النساء فی الدین ولیس معهن رجل» (2).

2 - الحسن بن أبی عقیل: « قد روی عنهم: إن شهادة النساء إذا کنّ أربع نسوة فی الدین جائز» (3).

أقول: أما الأوّل: فلعلّه حکایة عن قضیة فی واقعة، ومن الجائز وجود الیمین معهن، وإن کان « جائز» بمعنی « نافذ» ، فإنه یجمع بینه وبین حسنته وصحیحة منصور المشتملتین علی الیمین، بناءاً علی الجمع بین المطلق والمقید

ص:1181


1- 1) مسالک الأفهام 14: 258، جواهر الکلام 41: 169.
2- 2) وسائل الشیعة 27: 356/20. کتاب الشهادات، الباب 24.
3- 3) مختلف الشیعة 8: 455، جواهر الکلام 41: 169.

المثبتین حین یعلم بوحدة الحکم فیهما. مثل: أعتق رقبة وأعتق رقبة مؤمنة، فلو کان مطلق الرقبة مفرغاً للذمة کان تقییدها بالمؤمنة لغواً. . . علی أن هذا الخبر مجمل فلم یتبین فیه عدد النساء.

وأما الثانی: فخبر مرسل. وفی ( الجواهر) عمن ذکره: أنه لم یقف علی حقیقته، وأنه لم یصح عنده من طریق المؤمنین.

ومن هنا قال فی ( الجواهر) : لا تقبل شهادة النساء منفردات فی شیء من ذلک وإن کثرن، بلا خلاف محقق أجده (1).

هل یثبت الوقف بشاهد وامرأتین وبشاهد ویمین؟

قال المحقق: « وفی الوقف تردد، أظهره أنه یثبت بشاهد وامرأتین، وبشاهد ویمین» (2).

أقول: وجه تردد المحقق فی القبول فی الوقف هو الاختلاف فی أنه هل ینقل إلی اللّٰه تعالی أو إلی الموقوف علیه أو یبقی علی ملک المالک؟ وحیث أن مختار المحقق هو الثانی، فإنه یثبت بشاهد وامرأتین وبشاهد ویمین، لأنه مال للموقوف علیه، فهو من حقوق الناس.

وقد قید القبول بذلک فی ( الجواهر) تبعاً للمسالک: بأنه إن کان موقوفاً علی محصور (3)، فلو کان علی غیر محصور أشکل کونه ملکاً لهم لعدم العرفیة فی اعتبار الملکیة لغیر المحصور، ولعدم تصویر النزاع حینئذ، لأن کلّاً من المدعی والمدّعی

ص:1182


1- 1) جواهر الکلام 41: 169.
2- 2) شرائع الإسلام 4: 137.
3- 3) جواهر الکلام 41: 169.

علیه مالک.

وعلّله فی ( المسالک) بأنه إذا کان علی غیر محصور فلا یمکن حلفه (1). . . أی: لأن یمین الشخص فی غیر ماله غیر مقبولة، فیکون غیر المحصور ملکاً للّٰه ملکاً اعتباریاً، وللکلّ الانتفاع بمنافعه. . .

وأما إذا کان علی محصور، ففی ( الجواهر) إنه تجری علیه جمیع أحکام الملک عدا الامتناع عن نقله، وذلک لا یخرجه عن الملکیة کاُمّ الولد. علی أنه قد یجوز بیعه فی بعض الأحوال (2).

وذهب الشیخ فی ( الخلاف) إلی عدم ثبوت الوقف بذلک. . . قال: لأن الوقف لیس بمال للموقوف علیه، بل له الانتفاع به فقط دون رقبته (3).

فظهر أن الخلاف فی المقام مبنی علی الخلاف فی الوقف.

والأشبه من التفصیل بین المحصور وغیر المحصور، هو التفصیل بین ما إذا کان الموقوف علیه الأشخاص عموماً أو خصوصاً، وما إذا کان الوقف علی الجهة، فیثبت فی الأوّل دون الثانی. . . بل یثبت فی الأوّل حتی علی القول بعدم ملکیة المنفعة والقول بجواز الانتفاع کالجلوس فی المسجد.

ومن فروع هذه المسألة:

ما إذا أقام الشخص عن مکانه فی المسجد فصلّی فی مکانه، فعلی القول بالملکیة تبطل صلاته، دون القول بجواز الانتفاع.

ومنها: ما فی ( العروة الوثقی) : من أن الأحوط للموقوف علیهم فی الأوقاف

ص:1183


1- 1) مسالک الأفهام 14: 257.
2- 2) جواهر الکلام 41: 169.
3- 3) کتاب الخلاف: 6/281.

الخاصة دفع الخمس، فیفید عدم الخمس (1)إذا کان الوقف عاماً. . . فإذا کان البستان وقفاً علی الأولاد، فعلی القول بالملکیّة یملکون الأثمار وعلیهم الخمس، وأما إذا کان وقفاً علی عموم الناس فلا یملک أحد شیئاً، بل لهم الإستفادة منها فلا خمس. . . نعم، یجب بناءاً علی اعتبار الملکیة للعموم.

والحاصل: إن الأشبه هو القبول فیها إذا کانت الدعوی فی مال أو فیما یقصد به المال، أعم من العین والمنفعة.

ثم ذکر فی ( الجواهر) مصادیق أخری من موارد الثبوت بالشاهد والیمین، وهی حقوق الأموال، کالأجل والخیار اشتراطاً وانقضاءاً، والشفعة، وفسخ العقد المتعلّق بالأموال، وقبض نجوم الکتابة أو غیرها من الأموال، ( قال) : لأن جمیعها حق آدمی، بل المقصود منها أجمع ثبوت مال أو زواله، بل وکذا النجم الأخیر من الکتابة، وإن توقف فیه الفاضل فی القواعد (2)، لکنه فی غیر محلّه، خصوصاً بناءاً علی ما ذکرناه (3).

قلت: وجه توقف العلامة فی ( القواعد) احتمال کون النزاع حینئذ فی الحریة وهی لیست بمال.

3 ما یثبت بالرجال والنساء مطلقاً
اشارة

قال المحقق: « الثالث: ما یثبت بالرجال والنساء منفردات ومنضمات وهو

ص:1184


1- 1) العروة الوثقی 2: 390.
2- 2) قواعد الأحکام 3: 499.
3- 3) جواهر الکلام 41: 170.

الولادة والإستهلال وعیوب النساء الباطنة» (1).

أقول: القسم الثالث ما یثبت بشهادة النساء منفردات عن الرجال والیمین ومنضمات، وهی أمور، وضابطها ما یعسر اطلاع الرجال علیه أو یحرم أو لا یکون عادة. . . والحکم الکلّی فی قبول شهادة النساء کونهن أربع نسوة. . . لکن فی ( المستند) اشتراط ضم الیمین وإن کن أربع نسوة (2).

ومن صغریات هذا الضابط « الولادة» و « استهلال المولود» أی صیاحه وبکاؤه عند الولادة، و « عیوب النساء الباطنة» کالقرن ونحوه، أما الظاهرة کالعرج ونحوه فلا.

والحکم بالثبوت فی هذه الموارد لا خلاف فیه کما فی ( الجواهر) وعن کاشف اللثام (3)، لمسیس الحاجة، وللنصوص (4):

1 - الحلبی عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام فی حدیث: « وسألته عن شهادة القابلة فی الولادة، قال: تجوز شهادة الواحدة. وقال: تجوز شهادة النساء فی المنفوس والعذرة» (5).

2 - أبو بصیر: « سألته عن شهادة النساء فقال: تجوز شهادة النساء وحدهن علی مالا یستطیع الرجال النظر ( ینظرون) إلیه. . .» (6).

ص:1185


1- 1) شرائع الإسلام 4: 137.
2- 2) مستند الشیعة 18: 296.
3- 3) کشف اللثام 10: 333.
4- 4) جواهر الکلام 41: 170.
5- 5) وسائل الشیعة 27: 351/2. کتاب الشهادات، الباب 24.
6- 6) وسائل الشیعة 27: 351/4. کتاب الشهادات، الباب 24.

3 - إبراهیم الحارقی ( ثی) قال: « سمعت أبا عبد اللّٰه علیه السلام یقول: تجوز شهادة النساء فیما لا یستطیع الرجال أن ینظروا إلیه ویشهدوا علیه. . .» (1).

4 - محمد بن الفضیل عن الرضا علیه السلام فی حدیث: « قال: تجوز شهادة النساء فیما لا یستطیع الرجال أن ینظروا إلیه ولیس معهن رجل» (2).

5 - محمد بن مسلم: « سألته عن النساء تجوز شهادتهن؟ قال: نعم فی العذرة والنفساء» (3).

6 - عبد اللّٰه بن بکیر عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام قال: « تجوز شهادة النساء فی العذره وکلّ عیب لا یراه الرجل» (4).

7 - عبد اللّٰه بن سنان عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام فی حدیث: « تجوز شهادة النساء وحدهنّ بلا رجال فی کلّ مالا یجوز للرجال النظر إلیه» (5).

8 - داود بن سرحان عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام قال: « اُجیز شهادة النساء فی الغلام ( الصبی) صاح أو لم یصح، وفی کلّ شیء لا ینظر إلیه الرجال تجوز شهادة النساء فیه» (6).

9 - السکونی عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام قال: « أُتی أمیر المومنین علیه السلام بامرأة بکر زعموا أنها زنت، فأمر النساء فنظرت إلیها فقلن هی عذراء.

ص:1186


1- 1) وسائل الشیعة 27: 352/5. کتاب الشهادات، الباب 24.
2- 2) وسائل الشیعة 27: 352/7. کتاب الشهادات، الباب 24.
3- 3) وسائل الشیعة 27: 353/8. کتاب الشهادات، الباب 24.
4- 4) وسائل الشیعة 27: 353/9. کتاب الشهادات، الباب 24.
5- 5) وسائل الشیعة 27: 353/10. کتاب الشهادات، الباب 24.
6- 6) وسائل الشیعة 27: 354/12. کتاب الشهادات، الباب 24.

فقال: ما کنت لأضرب من علیها خاتم من اللّٰه، وکان یجیز شهادة النساء فی مثل هذا» (1).

10 - العلاء عن أحدهما علیهما السلام قال: « لا تجوز شهادة النساء فی الهلال: وسألته هل تجوز شهادتهن وحدهن؟ قال: نعم، فی العذرة والنفساء» (2).

وهل تثبت الامور المذکورة بشهادة الرجلین أو الرجل والمرأتین کما إذا جاز النظر أو اتفق أو نظر وتاب، أم لا؟

قال فی ( الجواهر) : الثبوت هو المشهور کما فی ( کشف اللثام) (3). ونسبه فی ( المستند) إلی ظاهر کلام الأصحاب، واستدلّ لذلک بالعمومات، کمرسلة یونس فی استخراج الحقوق (4)، قال فی ( الجواهر) : بل لم أتحقق فیه خلافاً وإن حکی عن القاضی أنه قال: لا یجوز أن یکون معهن أحد من الرجال (5)، لکن یمکن أن یرید الحرمة بدون الضرورة علی الأجانب، فإن تعمّدوا ذلک خرجوا عن العدالة، لا أنه لا یجوز لهم الاطلاع مع الضرورة، أو لا تقبل شهادتهم وإن اتفق اطّلاعهم علیه، لحلیّة أو من غیر عمد أو قبل عدالتهم، وعلی تقدیره فلا ریب فی ضعفه (6).

ص:1187


1- 1) وسائل الشیعة 27: 354/13. کتاب الشهادات، الباب 24.
2- 2) وسائل الشیعة 27: 356/18. کتاب الشهادات، الباب 24.
3- 3) کشف اللثام 10: 334، جواهر الکلام 41: 171.
4- 4) مستند الشیعة 18: 302.
5- 5) المهذب 2: 559.
6- 6) جواهر الکلام 41: 172.
وهل تقبل شهادة النساء منفردات فی الرضاع؟

هذا. . . وقد اختلفوا فی قبول شهادتهن فی الرضاع، فمنهم من قال بالقبول ومنهم من قال بعدم القبول.

قال المحقق: « وفی قبول شهادة النساء منفردات فی الرضاع خلاف، أقربه الجواز» (1). أی: تبعاً للمفید (2)وسلار (3)وابن حمزة (4)کما فی ( المختلف) ، قال: وهو الظاهر من کلام ابن الجنید وابن أبی عقیل (5)، بل ظاهر المحکی عن ناصریات السید الإجماع علیه (6). خلافاً لظاهر ( المبسوط) (7)بل فی ( المسالک) أن علیه الأکثر (8)، بل صریح ( الخلاف) الإجماع علیه (9). . . .

واستدلّ للقبول: بأن الرضاع أیضاً من الامور التی لا یطّلع علیها إلا النساء غالباً، وهو مما لا یجوز أو یعسر للرجال أو لیس من عادتهم النظر إلیه، قالوا: ویؤید ذلک إطلاق قول الباقر علیه السلام فی خبر ابن أبی یعفور: « تقبل شهادة المرأة والنسوة إذا کن مستورات» (10).

ص:1188


1- 1) شرائع الإسلام 4: 137.
2- 2) المقنعة: 727.
3- 3) المراسم: 234.
4- 4) الوسیلة: 222.
5- 5) مختلف الشیعة 8: 473.
6- 6) الناصریات: 339.
7- 7) المبسوط فی فقه الإمامیة 5: 311.
8- 8) مسالک الأفهام 14: 259.
9- 9) کتاب الخلاف: 5/107، المسألة 20، و6/257، المسألة 9.
10- 10) وسائل الشیعة 27:398/20. کتاب الشهادات، الباب 41.

وبالمفهوم فی خبر ابن بکیر عن الصادق علیه السلام: « فی امرأة أرضعت غلاماً وجاریة. قال: یعلم ذلک غیرها؟ قلت: لا. قال: لا تصدق إن لم یکن غیرها» (1). دلّ علی أنها تصدق إن کان معها غیرها، و « غیر» مطلق یعم الرجال والنساء، إن لم نقل بأنه منصرف إلی النساء خاصة. . . ثم إن إرساله لا یضر، لأن ابن بکیر من أصحاب الإجماع.

وقال المانعون: بأن الرضاع مما یمکن اطلاع الرجال علیه، فلا یندرج تحت النصوص المزبورة، والأصل عدم القبول، بل فی المبسوط عن أصحابنا أنهم رووا: « لا یقبل شهادة النساء فی الرضاع» (2).

وأُجیب عن إجماع ( الخلاف) بالمنع، فالمسألة مختلف فیها، بل الشیخ نفسه رجع عن القول بالمنع إلی القول بالقبول فی المحکی من شهادات ( المبسوط) (3)الذی هو متأخر عن کتاب الخلاف، والشهادات متأخرة فی المبسوط عن الرضاع. . . ولعلّ معقد هذا الاجماع هی قاعدة ما یجوز للرجال النظر إلیه فلا تقبل شهادة النساء فیه، فإنها قاعدة مسلّمة عند الکلّ بلا خلاف، ثم لما جعل الرضاع مصداقاً لهذه القاعدة ادعی الإجماع علی عدم القبول فیه. . . إلا أن الخلاف فی المصداق.

وعن الأصل بانقطاعه بالنصوص.

وعن قول الشیخ: « عن أصحابنا أنهم رووا. . .» بأنه خبر مرسل لا وجود

ص:1189


1- 1) وسائل الشیعة 20: 401/3. أبواب ما یحرم بالرضاع، الباب 12.
2- 2) المبسوط فی فقه الإمامیة 8: 172.
3- 3) المبسوط فی فقه الإمامیة 8: 172.

له فی الاصول، ولا هو مقبول عند الشیخ فی الموضع الذی نقله، فإنه حکاه فی شهادات المبسوط الذی حکی عنه القول بالقبول فیه.

هذا، والمختار هو القبول، لأن الرضاع من الامور التی لا یطلع علیها الرجال غالباً، لا سیما مع تأییده بمفهوم المرسلة المعتبرة سنداً ودلالة. . . وبها ینقطع أصالة الإباحة التی ذکرها فی ( المسالک) دلیلاً للمنع (1)ولعلّهم یریدون أصالة إباحة النکاح بین البنت والغلام حتی یثبت المحرمیة بینهما بالرضاعة، ومن هنا قال مالشهید الثانی: ولا یخفی ضعف الأصالة (2).

قال فی ( الجواهر) : « وفی ما حضرنی من نسخ الشرائع متصلاً بذلک: ویقبل شهادة امرأتین مع رجل فی الدیون والأموال، وشهادة امرأتین مع الیمین، ولا تقبل فیه شهادة النساء منفردات ولو کثرن» .

قال: إلا أنه لا یخفی علیک عدم مناسبته للعنوان، ولعلّه لذا لم یشرحها فیما حضرنی من نسخة المسالک، لسقوط ذلک من نسخته، وعلی فرض صحتها فقد تقدم الکلام فی ذلک مفصلاً (3).

مورد قبول المرأة الواحدة

قال المحقق قدّس سرّه: « وتقبل شهادة المرأة الواحدة فی ربع میراث المستهل وفی ربع الوصیة» (4).

أقول: سیأتی فی الفرع التالی أن کلّ موضع یقبل فیه شهادة النساء منفردات عن الرجال والیمین، یعتبر کونهن أربعاً، فلو کنّ ثلاثة لم تؤثر شهادتهنّ، إلا فی الوصیة بالمال ومیراث المستهل، فإن هذین الموردین مستثنیان بنص خاص دلّ

ص:1190


1- 1) مسالک الأفهام 14: 259.
2- 2) مسالک الأفهام 14: 259.
3- 3) جواهر الکلام 41: 173.
4- 4) شرائع الإسلام 4: 137.

علی أنه یثبت جمیع المشهود به بشهادة أربع، وثلاثة أرباعه بشهادة ثلاث، ونصفه بشهادة اثنتین، وربعه بواحدة. قال فی ( الجواهر) : بلا خلاف أجده فیه، بل عن ( الخلاف) (1)و ( السرائر) (2)الإجماع علیه (3).

ویدلّ علی ثبوت الربع بالواحدة: ما رواه عمر بن یزید عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام: « عن رجل مات وترک امرأته وهی حامل، فوضعت بعد موته غلاماً، ثم مات الغلام بعدما وقع إلی الأرض، فشهدت المرأة التی قبلتها أنه استهل وصاح حین وقع إلی الأرض ثم مات. قال: علی الإمام أن یجیز شهادتها فی ربع میراث الغلام» (4).

وعلی ثبوت النصف بالاثنتین: ما رواه عبد اللّٰه بن سنان قال: « سمعت أبا عبد اللّٰه علیه السلام یقول: تجوز شهادة القابلة فی المولود إذا استهل وصاح فی المیراث. ویورّث الربع من المیراث بقدر شهادة امرأة واحدة. قلت: فإن کانت امرأتین؟ قال: تجوز شهادتهما فی النصف من المیراث» (5).

وعلی ثبوت ثلاثة أرباع بالثلاث والکلّ بالأربع: ما رواه الصدوق قال: « وفی روایة اخری: إن کانت امرأتین تجوز شهادتهما فی نصف المیراث، وإن کنّ ثلاثة نسوة جازت شهادتهن فی ثلاثة أرباع المیراث، وإن کنّ أربعاً جازت

ص:1191


1- 1) کتاب الخلاف: 6/258، المسألة 10.
2- 2) السرائر 2: 138.
3- 3) جواهر الکلام 41: 173.
4- 4) وسائل الشیعة 27: 352/6. کتاب الشهادات، الباب 24.
5- 5) وسائل الشیعة 27: 364/45. کتاب الشهادات، الباب 24.

شهادتهن فی المیراث کلّه» (1).

وهنا فروع:

أ - هل لوالدی الغلام المستهل ربع المیراث منه لو بقی وکبر ومات قبلهما، کما یثبت له ربع المیراث من أبیه إذا استهل ثم مات؟ الظاهر - بعد حرمة القیاس والاستحسان، وبعد عدم إحاطة العقل بملاکات الأحکام الشرعیّة - هو الوقوف علی مورد النص.

ب - هل کما یثبت ربع المیراث، یترتب الآثار الاخری من النسب والمحرمیة ونحوهما لو بقی وکبر؟ الظاهر العدم، والوقوف علی حدّ دلالة النص، وعدم ترتیب الآثار الاخری ولو کان بینها وبین ثبوت الإرث ملازمة، ، فیکون المورد من قبیل الأصل فی عدم حجیة لوازمه، بل لو کان بین الإرث والنسب ملازمة لثبت تمام الإرث لا ربعه. . . فالحکم تعبد محض.

ج - إن ما دلّ بظاهره علی ثبوت جمیع المیراث بشهادة الواحدة، کقوله علیه السلام فی صحیحة عبد اللّٰه بن سنان: « وتجوز شهادة القابلة وحدها فی المنفوس» (2)محمول علی القبول فی الجملة وهو الربع، بقرینة الأدلّة الاخری.

د - هل هذا الحکم مخصوص بالقابلة؟ الذی فی أغلب نصوص المسألة هو « القابلة» ، ولعله من هنا خص المحقق فی ( النافع) الحکم بها تبعاً لبعض الأصحاب (3)، لکن یدلّ علی ما ذهب إلیه هنا خبر سماعة قال: « قال: القابلة تجوز

ص:1192


1- 1) وسائل الشیعة 27: 365/48. کتاب الشهادات، الباب 24.
2- 2) وسائل الشیعة 27: 354/9. کتاب الشهادات، الباب 24.
3- 3) المختصر النافع: 280.

شهادتها فی الولد علی قدر شهادة امرأة واحدة» (1)، وما فی صحیحة ابن سنان المتقدمة من قوله علیه السلام: « ویورث الربع من المیراث بقدر شهادة امرأة واحدة» (2)(3).

ح - هل یشترط قبول شهادة المرأة الواحدة بتعذر الرجال أولا؟ مقتضی إطلاق المحقق والأکثر کما قیل هو الثانی، وعن ( النهایة) (4)و ( السرائر) (5)والقاضی (6)وابن حمزة (7): الأول. قال: فی ( المستند) : لأن الشائع الغالب المتبادر فی المسألة یوجب انصراف أدلتها إلی صورة التعذر (8).

قلت: وفیه تأمل، ومن هنا احتج فی ( الریاض) و ( الجواهر) للثانی بإطلاق النص (9).

ط - هل یشترط فی القبول الیمین؟ مقتضی إطلاق النصوص والفتاوی عدم

ص:1193


1- 1) وسائل الشیعة 27: 357/23. کتاب الشهادات، الباب 24.
2- 2) وسائل الشیعة 27: 364/45. کتاب الشهادات، الباب 24.
3- 3) أقول: من هذین الخبرین یستفاد أن تخصیص القابلة فی غیرهما هو لدفع توهم ثبوت جمیع المشهود به بشهادتها باعتبار کونها فی حکم ذی الید الذی یترتب الأثر کلّه علی شهادته. . . فلا وجه لتأمل صاحب المستند ( مستند الشیعة 18: 304) فی هذا الاستدلال.
4- 4) النهایة: 333.
5- 5) السرائر 2: 138.
6- 6) المهذّب 2: 559.
7- 7) الوسیلة: 222.
8- 8) مستند الشیعة 18: 307.
9- 9) ریاض المسائل 15: 360، جواهر الکلام 41: 174.

الاشتراط، وأما خبر ( تحف العقول) : « فإن کانت وحدها قبل قولها مع یمینها» (1)فمرسل.

ی- لو انضم إلی هذه المرأة رجل واحد، ثبت الربع کذلک، ولو کان رجل وامرأتان أو رجلان، أو رجل ویمین، ثبت الإرث کلّه.

هذا کلّه بالنسبة إلی میراث المستهل.

قال المحقق: « وفی ربع الوصیة» (2).

أقول: والوصیة بالمال یثبت ربعها بواحدة ونصفها باثنتین، وهکذا، وهذا الحکم أیضاً مجمع علیه کما عن ( السرائر) وغیرها (3)، وتدلّ علی ذلک النصوص. . .

وهنا أیضا فروع:

أ - هل یتوقف قبول شهادتها هنا علی الیمین؟ قال فی ( الجواهر) : « مقتضی إطلاق النص والفتوی عدم توقف قبول شهادتهن علی الیمین، خلافاً للتذکرة فقال بتوقف شهادتهن علی الیمین کما فی الرجل الواحد (4). وفیه: إنه لا دلیل هنا علی اعتبار الیمین، بل ظاهر الأدلة خلافه، علی أن الیمین مع شهادة الواحد توجب ثبوت الجمیع، فلا یلزم مثله فی البعض. . .» (5).

ب - فی ثبوت النصف بشهادة الرجل لقیامه مقام الاثنتین أو الربع لکونه المتیقن، إذ لا یقصر الرجل عن امرأة، أو لا یثبت بشهادته شیء أصلاً، وقوفاً فیما خالف الاصل علی مورده، وجوه؟ أما الأوّل، ففی ( الجواهر) إنه لم نجد به قائلاً،

ص:1194


1- 1) تحف العقول: 480. عنه وسائل الشیعة 27: 365/51. کتاب الشهادات، الباب 24.
2- 2) شرائع الإسلام 4: 137.
3- 3) السرائر 2: 138. الخلاف 6/258، المسألة 10، مختلف الشیعة 8: 460.
4- 4) تذکرة الفقهاء 2: 522، ( حجری) .
5- 5) جواهر الکلام 28: 353.

وإن کان لا یخلو عن قوة کما اعترف به العلامة الطباطبائی فی مصابیحه (1). وأما الثانی، فهو مختار العلامة فی ( القواعد) والشهید الثانی فی ( المسالک) والسید فی ( الریاض) (2). وأما الثالث، فهو مختار الفخر فی ( الإیضاح) وتبعه صاحبا ( المستند) و ( الجواهر) (3)وهو المختار، للأصل بعد حرمة القیاس، ودعوی الأولویة متوقفة علی تنقیح المناط القطعی.

هل یجوز للمرأة تضعیف المشهود به؟

ج - هل یجوز للمرأة الواحدة مثلاً تضعیف ما أوصی به فی الشهادة حتی یثبت تمام الوصیة، بأن تشهد فیما أوصی بمائة بأربعمائة أم لا یجوز؟ وجهان، فقال صاحبا ( الجواهر) و ( المستند) بالعدم تبعاً للمسالک (4)، وقال کاشف اللثام بالجواز (5).

واستدلّ فی ( المستند) بکونه کذباً، وأنه لا دلیل علی تجویز الکذب هنا، قال

ص:1195


1- 1) جواهر الکلام 41: 174.
2- 2) قواعد الأحکام 3: 500، مسالک الأفهام 14: 260، ریاض المسائل 15: 361.
3- 3) إیضاح الفوائد 2: 634 635، و4: 435، مستند الشیعة 18: 307، جواهر الکلام 41: 174.
4- 4) جواهر الکلام 41: 175، مستند الشیعة 18: 308، مسالک الالفهام 14: 260.
5- 5) کشف اللثام 10: 338.

فی ( الجواهر) : وربما یؤیّده أنه سئل الصادق فی المرسل یونس « عن الرجل یکون له علی الرجل حق فیجحد حقّه ویحلف أنه لیس له علیه شیء، ولیس لصاحب الحق علی حقه بینة، یجوز له إحیاء حقه بشهادة الزور إذا خشی ذهاب حقه؟ قال: لا یجوز ذلک لعلّة التدلیس» (1).

واستدلّ کاشف اللثام للجواز قائلاً: « الأقوی الحلّ وإن حرم التزویر لکونه إغراءً بالقبیح، وفی مرسل عثمان بن عیسی: قیل للصادق علیه السلام: یکون للرجل من اخوانی عندی شهادة ولیس کلّها یجیزها القضاة عندنا قال: إذا علمت أنها حق فصححها بکلّ وجه حتی یصح له حقه» (2)قال: ولعلّه إشارة إلی ما ذکرنا من التوریة (3).

واعترضه فی ( الجواهر) : بأن لا دلالة علی ذلک، بل أقصاه أنه کخبر داود ابن الحصین أنه سمعه یقول: « إذا اُشهدت علی شهادة فأردت أن تقیمها فغیّرها کیف شئت ورتّبها وصحّحها بما استطعت حتی یصح الشیء لصاحب الحق، بعد أن لا تکون تشهد إلا بحقّه، ولا تزید فی نفس الحق ما لیس بحق، فإنما الشاهد یبطل الحق ویحق الحق، وبالشاهد یوجب الحق وبالشاهد یعطی، وأن للشاهد فی إقامة الشهادة بتصحیحها بکلّ ما یجد إلیه السبیل من زیادة الألفاظ والمعانی والتفسیر فی الشهادة ما به یثبت الحق ویصححه، ولا یؤخذ به زیادة علی الحق مثل أجر الصائم القائم المجاهد بسیفه فی سبیل اللّٰه» (4)(5).

ص:1196


1- 1) وسائل الشیعة 27: 337/1. کتاب الشهادات، الباب 18.
2- 2) وسائل الشیعة 27: 317/3. کتاب الشهادات، الباب 4. بتفاوت یسیر.
3- 3) کشف اللثام 10: 338.
4- 4) وسائل الشیعة 27: 316/1. کتاب الشهادات، الباب 4.
5- 5) جواهر الکلام 41: 175.

والحاصل، إن هذه الأخبار تدلّ علی جواز تصحیح الشهادة بکلّ وجه صحیح شرعی عند القاضی لا سیما إذا کان من قضاة العامة حتی یجیزها ویثبت الحق لصاحبه. . . وفیها دلالة علی جواز إثبات الحق ولو بالکذب والتزویر. . .

فالأقوی هو القول بعدم جواز تضعیف المرأة المشهود به، لأنه کذب، ولا دلیل علی کون ما نحن فیه من الموارد المستثنات من حرمة الکذب. نعم، لا بأس بدفع الباطل عنه بباطل آخر، لخبر الحکم [ أخی ] أبی عقیلة قال: « قلت لأبی عبد اللّٰه علیه السلام: إن لی خصماً یستکثر علی شهود الزور، وقد کرهت مکافاته، مع أنی لا أدری یصلح لی ذلک أم لا؟ فقال: أما بلغک عن أمیر المؤمنین علیه السلام أنه کان یقول: لا توسروا أنفسکم وأموالکم بشهادات الزور فما علی امرئ من وکف فی دینه ولا مأثم من ربّه أن یدفع ذلک عنه، کما أنه لو دفع شهادته عن فرج حرام أو سفک دم حرام کان ذلک خیراً له» (1).

أقول: فی ( الکافی) و ( الوسائل) و ( الوافی) : « لا توسروا» (2)وفی نسخة ( الجواهر) : « لا توروا» (3)قال المجلسی فی ( مرآة العقول) : « یحتمل أن یکون مشتقاً من الیسار. أی: لا تجعلوا أنفسکم موسرة. . . أو من الأسر علی التهدید، أی: لا تشهدوا بالزور فتحبس أنفسکم وأموالکم بسببها، أو لا تجعلوا أنفسکم أسیراً للناس» (4). فرجح رحمه اللّٰه الاحتمال الثانی لکونه أنسب بالتفریع علیه بقوله: « فما علی امرئ. . .» .

ویحتمل أن یکون المراد: لا تجعلوا أنفسکم فی أسر شهادة الزور التی یقیمونها، ولا تکونوا فی ضیق من أجلها، بل علیکم الإقدام للدفاع عن أنفسکم

ص:1197


1- 1) وسائل الشیعة 27: 338/2. کتاب الشهادات، الباب 18.
2- 2) الکافی 7: 401/3، الوافی 16: 1038/16640.
3- 3) جواهر الکلام 41: 176.
4- 4) مرآة العقول 24: 259/3.

وأموالکم (1).

وکیف کان، فإنه لا یجوز أخذ شیء بشهادة الزور والکذب والتزویر، وأما المدافعة عن الأموال والأنفس والحقوق فجائز بل واجب بکلّ طریق ممکن.

ومحلّ الکلام من الأول دون الثانی، واللّٰه العالم.

حکم شهادة الخنثی المشکل

قال فی ( المسالک) : « والخنثی هنا کالمرأة» (2). وفی ( الجواهر) : « لو شهدت الخنثی المشکل فی الوصیة والاستهلال، ثبت الربع بناء علی ثبوته بالرجل، وإلا لم یثبت بشهادتها شیء» (3).

أقول: أما وجه کلام ( المسالک) فهو مختاره فی أن الرجل الواحد یقوم مقام المرأة الواحدة فی ثبوت الربع، والخنثی لا تخلو عن أحد الجنسین. وأما بناءاً علی مختار ( الجواهر) من عدم ثبوت شیء بشهادته، فلا یثبت بشهادة الخنثی شیء، لأن کونها امرأة غیر معلوم، ومن هنا قال فی ( کشف اللثام) : ثبت الربع بواحدة وهکذا، کالمرأة إن قلنا إن الرجل الواحد کالمرأة الواحدة، وإلا لم یثبت شیء إلا بأربع خناثی (4).

ص:1198


1- 1) أقول: إن نسخة الجواهر هی الأصح فی النظر، و: لا توروا « بمعنی: لا تشعلوا ولا تحرقوا، قال تعالی: «أَفَرَأَیْتُمُ النَّارَ الَّتِی تُورُونَ» . فالمراد: لا تفنوا.
2- 2) مسالک الأفهام 14: 260.
3- 3) جواهر الکلام 41: 176.
4- 4) کشف اللثام 10: 339.
لو شهدت النساء فی شیء فیه حقان

وفی ( کشف اللثام) و ( الجواهر) إنه إذا اجتمع فی الشیء الذی شهدت النساء فیه حقّان أی حق اللّٰه الذی لا یثبت بشهادة النساء مطلقاً وحق الآدمی کان لکلٍ ّ حکمه، فلو شهد علی السرقة مثلاً رجل وامرأتان، ثبت المال، لکونه حقاً لآدمی یثبت بشهادتهن، دون القطع لکونه حقاً للّٰه (1).

وفی ( القواعد) و ( کشف اللثام) و ( الجواهر) أنه لو علّق العتق بالنذر علی الولادة، أی: نذر إن ولدت أمته أعتقها أو ولدها أو غیرهما، فشهد أربع نساء بالولادة، ثبتت الولادة ولم یقع النذر (2).

وفی ( التحریر) : ولو شهد رجل وامرأتان بالنکاح، فإن قبلنا فیه شهادة الواحد والمرأتین فلا بحث، وإلا ثبت المهر دون النکاح (3). قال کاشف اللثام وتبعه ( الجواهر) : وفیه بعد، للتنافی (4).

کلّ موضع یقبل فیه شهادة النساء یعتبر کونهن أربعاً

قال المحقق قدّس سرّه: « وکلّ موضع تقبل فیه شهادة النساء لا یثبت بأقل من أربع» (5).

ص:1199


1- 1) کشف اللثام 10: 339، جواهر الکلام 41: 176.
2- 2) کشف اللثام 10: 339، جواهر الکلام 41: 176، قواعد الأحکام 3: 500.
3- 3) تحریر الأحکام 5: 268.
4- 4) کشف اللثام 10: 339، جواهر الکلام 41: 176.
5- 5) شرائع الإسلام 4: 137.

أقول: قد نسب هذا الحکم فی ( الریاض) إلی الأشهر بل عامّة من تأخر (1)، بل فی ( کشف اللثام) و ( الجواهر) نسبته إلی المشهور (2). . . واستدلّ له بوجوه منها:

الأوّل: ما عهد من عادة الشرع فی باب الشهادات بل فی ( الجواهر) دعوی القطع به من الکتاب والسنة من اعتبار المرأتین بالرجل (3)، فیثبت ما لا یطلع علیه الرجال بما یساوی الرجلین.

الثانی: الأصل الدالّ علی عدم جواز قبول شهادتهن مطلقاً، خرج الأربع فی محلّ البحث اتفاقاً فتوی ونصاً کما فی ( الریاض) (4)، لأن موردهما النساء بصیغة الجمع غیر الصادق حقیقة إلا علی ما زاد علی اثنین، وکلّ من قال بلزومه عیّن الأربع.

الثالث: ما دلّ علی قبول شهادة القابلة فی الولد علی قدر شهادة امرأة واحدة. . . فإنها تدلّ علی أن الشهادة المعتبرة تامة هی شهادة الأربع نسوة.

وعن ابن الجنید: کلّ أمر لا یحضره الرجال ولا یطّلعون علیه، فشهادة النساء فیه جائزة، کالعذرة والإستهلال والحیض، ولا یقضی به بالحق إلا بأربع منهن، فإن شهد بعضهن فبحساب ذلک (5).

ص:1200


1- 1) ریاض المسائل 15: 354.
2- 2) کشف اللثام 10: 336، جواهر الکلام 41: 176.
3- 3) جواهر الکلام 41: 176 177.
4- 4) ریاض المسائل 15: 354.
5- 5) عنه مختلف الشیعة 8: 455 456.

وعن المفید: تقبل شهادة امرأتین مسلمتین مستورتین فیما لا یراه الرجال. . . وإذا لم یوجد علی ذلک إلا شهادة امرأة واحدة مأمونة، قبلت شهادتها فیه (1). وتبعه سلار فی قبول المرأة الواحدة فی الامور الباطنة (2). وعن متاجر ( التحریر) : لو اشتری جاریة علی أنها بکر فقال المشتری: إنها ثیب، أمر النساء بالنظر إلیها، ویقبل قول امرأة ثقة فی ذلک (3).

قال العلامة فی ( المختلف) : احتج المفید بما رواه الحلبی عن الصادق علیه السلام « قال: تجوز شهادة القابلة وحدها فی المنفوس» (4)، وعنه أیضاً:

عن الصادق علیه السلام « عن شهادة القابلة فی الولادة. قال: تجوز شهادة الواحدة» (5)وعن أبی بصیر عن الباقر علیه السلام: « تجوز شهادة امرأتین فی الاستهلال» (6).

قال: والجواب: القول بالموجب، فإنا نقبل شهادة الواحدة فی ذلک، لکن لا یثبت جمیع الحق بل الربع (7).

وأجاب فی ( الریاض) عن الاستدلال بالصحیحتین بأربعة وجوه (8).

ص:1201


1- 1) المقنعة: 727، و عنه الدروس 2:139، مسالک الأفهام 14: 261، جواهر الکلام 41: 177.
2- 2) المراسم: 234.
3- 3) تحریر الأحکام 2: 377. و عنه کشف اللثام 10: 336.
4- 4) وسائل الشیعة 27: 353/ 10. کتاب الشهادات، الباب 24.
5- 5) وسائل الشیعة 27: 351/ 2. کتاب الشهادات، الباب 24.
6- 6) وسائل الشیعة 27: 362/ 41. کتاب الشهادات، الباب 24.
7- 7) مختلف الشیعة 8: 475 476.
8- 8) ریاض المسائل 15: 355 356.

وأما قول ابن الجنید، ففی ( الریاض) وکذا فی ( المستند) إن مستنده غیر واضح عدا القیاس بالاستهلال والوصیة، وبطلانه واضح (1).

وفی ( الجواهر) عن السید فی ( الناصریة) : یجیز أصحابنا أن تقبل فی الرضاع شهادة المرأة الواحدة تنزیهاً للنکاح عن الشبهة واحتیاطاً فیه ( قال) : واحتج علی ذلک بالإجماع والحدیث النبوی: « دعها، کیف وقد شهدت بالرضاع» (2).

أقول: إن هذا یتوقف علی تنقیح المناط القطعی، بأن یستفاد حکم قبول شهادة الواحدة فی الرضاع من أخبار قبول القابلة فی الإستهلال، باعتبار أن ملاک قبول الثانیة هو کونها ذات ید بالنسبة إلی المولود، فکذا المرضعة بالنسبة إلی الرضیع، لکن فی کلام السید إنه احتیاط، وهو کذلک، فإن أصالة الإحتیاط محکمة فی الفروج فی الشبهة الحکمیة والموضوعیة، لکن عمومات حلیة النکاح إلا من المحارم یقیناً قاطع لهذا الأصل. فإن کان الرجوع إلیها هنا من التمسک بالعام فی الشبهة المصداقیة، رجعنا إلی استصحاب عدم تحقق الرضاع الموجب للحرمة.

وأما الإجماع الذی ادّعاه، فالظاهر أن معقده الإحتیاط أو الأخذ بالملک المذکور، وإلا فلا ریب فی وجود الخلاف فی المسألة.

وأما الحدیث النبوی فغیر معتبر سنداً.

قال فی (الجواهر) : وعن أبی الصلاح: ویحکم بشهادتهما منفردتین فیما لا یعاینه الرجال من أحوالهن (3). ( قال) : ویلزمه الحکم بهما فی الرضاع أیضاً لدخوله

ص:1202


1- 1) ریاض المسائل 15: 356، مستند الشیعة 18: 302.
2- 2) جواهر الکلام 41: 177 178، مسائل الناصریات: 340، وفیه: دعها کیف وقد شهدت السوداء وفی الجواهر 29: 347، کما فی الناصریات.
3- 3) الکافی فی الفقه: 439.

فیه، نعم، ظاهره عدم الاکتفاء بالواحدة. وربما یشهد له ظاهر قوله علیه السلام: « لا تصدق إن لم یکن معها غیرها» (1)فی مرسل ابن بکیر المتقدم. لکن قد عرفت قصور ذلک ونحوه عن مقاومة ما سمعته من الأدلّة، فلابدّ من تنزیل ذلک ونحوه علیها أو علی ما لا ینافیها (2). واللّٰه العالم.

ص:1203


1- 1) وسائل الشیعة 20: 401/3. أبواب ما یحرم بالرضاع، الباب 12.
2- 2) جواهر الکلام 41: 178.
مسائل ثلاث
المسألة الاولی: ( فی أن الشهادة لیس شرطاً فی شیء من العقود إلا الطلاق)

قال المحقق قدّس سرّه: « الشهادة لیست شرطاً فی شیء من العقود إلّا الطلاق، ویستحب فی النکاح والرجعة، وکذا فی البیع» (1).

أقول: فی المسألة فروع:

الأوّل: عدم اشتراط الشهادة فی صحة شیء من العقود والإیقاعات، وهذا الحکم مجمع علیه کما فی ( کشف اللثام) و ( الجواهر) حیث قالا: « عندنا» (2).

قال فی ( المسالک) : عملاً بالأصل، وضعف الدلیل الموجب (3). وفی ( الجواهر) : للأصل المستفاد من إطلاق ما یقتضی الصحة من الکتاب والسنّة.

والثانی: کون الشهادة شرطاً فی الطلاق. ویدلّ علیه النصوص المستفیضة، ومنها:

1 - محمد بن مسلم عن أبی حعفر علیه السلام فی حدیث: قال: « جاء رجل

ص:1204


1- 1) شرائع الإسلام 4: 137.
2- 2) کشف اللثام 10: 354، جواهر الکلام 41: 178.
3- 3) مسالک الأفهام 14: 262.

إلی علی علیه السلام فقال: یا أمیر المومنین إنی طلّقت امرأتی. قال علیه السلام: ألک بینة؟ قال: لا. قال: اغرب» (1).

2 - بکیر بن أعین وغیره عن أبی جعفر علیه السلام فی حدیث قال: « إن طلّقها للعدّة أکثر من واحدة فلیس الفضل علی الواحدة بطلاق، وإن طلّقها للعدّة بغیر شاهدی عدل، فلیس طلاقه بطلاق» (2).

3 - زرارة وجماعة عن أبی جعفر وأبی عبد اللّٰه غ فی حدیث: « وإن طلقها فی استقبال عدّتها طاهراً من غیر جماع ولم یشهد علی ذلک رجلین عدلین، فلیس طلاقه إیاها بطلاق» (3).

4 - أبو الصباح الکنانی عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام قال: « من طلّق بغیر شهود فلیس بشیء» (4).

5 - محمد بن مسلم عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام عن أمیر المؤمنین علیه السلام إنه قال لرجل فی حدیث: « أشهدت رجلین ذوی عدل کما أمرک اللّٰه؟ فقال: لا، فقال: إذهب فإن طلاقک لیس بشیء» (5).

6 - الطبرسی فی قوله تعالی: «وَ أَشْهِدُوا ذَوَیْ عَدْلٍ مِنْکُمْ» (6): « معناه: وأشهدوا علی الطلاق صیانة لدینکم. وهو المروی عن أئمتنا» (7).

ص:1205


1- 1) وسائل الشیعة 22: 25/1. أبواب مقدمات الطلاق وشرائطه، الباب 10.
2- 2) وسائل الشیعة 22: 26/2. أبواب مقدمات الطلاق وشرائطه، الباب 10.
3- 3) وسائل الشیعة 22: 26/3. أبواب مقدمات الطلاق وشرائطه، الباب 10.
4- 4) وسائل الشیعة 22: 27/6. أبواب مقدمات الطلاق وشرائطه، الباب 10.
5- 5) وسائل الشیعة 22: 27/7. أبواب مقدمات الطلاق وشرائطه، الباب 10.
6- 6) سورة الطلاق 65: 2.
7- 7) وسائل الشیعة 22: 29/11. أبواب مقدمات الطلاق وشرائطه، الباب 10.

واستدلّ له بالآیة الکریمة من الکتاب: «یٰا أَیُّهَا اَلنَّبِیُّ إِذٰا طَلَّقْتُمُ اَلنِّسٰاءَ. . . وَ أَشْهِدُوا ذَوَیْ عَدْلٍ. . .» (1)فإنه وإن احتمل کون مورد الشهادة هو الرجعة لکونها أقرب، لکن فی النصوص المذکورة ما یدلّ علی أن المراد هو الإشهاد علی الطلاق، ومن هنا قال فی ( المسالک) : « أجمع الأصحاب علی أن الإشهاد شرط فی صحة الطلاق، ویدلّ علیه وراء الإجماع قوله تعالی بعد ذکر الطلاق «وَ أَشْهِدُوا ذَوَیْ عَدْلٍ مِنْکُمْ» والآیة وإن کانت محتملة للإشهاد علی الرجعة لقربها، إلا أن الأخبار خصصته به» (2).

وأضاف فی ( الجواهر) : [ الظهار ] (3)وهو کذلک، للنصوص الدالّة علیه، ومنها:

1 - حمران فی حدیث قال: « قال أبو جعفر علیه السلام: لا یکون ظهار إلا فی طهر من غیر جماع بشهادة شاهدین مسلمین» (4)(5).

2 - ابن فضال عمن أخبره عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام قال: « لا یکون الظهار إلا علی مثل موضع الطلاق» (6).

ص:1206


1- 1) سورة الطلاق 65: 21.
2- 2) مسالک الأفهام 9: 111.
3- 3) جواهر الکلام 41: 178.
4- 4) وسائل الشیعة 22: 307/ 1. کتاب الظهار، الباب 2.
5- 5) أقول: هذا صحیح سندا. و فیه «شهادة شاهدین مسلمین» و هو ظاهر فی کفایة شهادة غیر الإمامی الثنی عشری، و الیه ذهب جماعة من الأصحاب و لهم أن یجیبوا عن الخبر الثانی الدال علی أنه یعتبر فی الظهار ما یعتبر فی الطلاق و منه العدالة بعد الغض عن الإرسال فی سنده، بأنه لا یصلح للتقیید لوجود النص الدال علی قبول شهادة الناصبین فی الطلاق.
6- 6) وسائل الشیعة 22: 307/3. کتاب الظهار، الباب 2.

والثالث: استحباب الإشهاد فی اُمور وهی: النکاح والرجعة والبیع.

أما [ النکاح ] فقد دلّ علی عدم وجوب الإشهاد فیه وعلی استحبابه عدّة نصوص، ومنها:

1 - هشام بن سالم: « عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام: إنما جعلت البینات للنسب والمواریث» (1).

2 - زرارة: « سئل أبو عبد اللّٰه علیه السلام عن الرجل یتزوج المرأة بغیر شهود. فقال: لا بأس بتزویج البتة فیما بینه وبین اللّٰه، إنما جعل الشهود فی تزویج البتة من أجل الولد، لولا ذلک لم یکن به بأس» (2).

3 - حفص بن البختری عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام « عن الرجل یتزوج بغیر بینة. قال: لا بأس» (3).

4 - محمد بن الفضیل: « قال أبو الحسن علیه السلام لأبی یوسف القاضی: إن اللّٰه أمر فی کتابه بالطلاق وأکّد فیه بشاهدین ولم یرض بهما إلا عدلین، وأمر فی کتابه بالتزویج فأهمله بلا شهود، فأثبتم شاهدین فیما أهمل وأبطلتم الشاهدین فیما أکد» (4).

وعن ابن أبی عقیل القول بالوجوب، لما رواه المهلب الدلال « أنه کتب إلی أبی الحسن علیه السلام: إن امرأة کانت معی فی الدار، ثم إنها زوّجتنی نفسها وأشهدت اللّٰه وملائکته علی ذلک، ثم إن أباها زوّجها من رجل آخر فما تقول؟

ص:1207


1- 1) وسائل الشیعة 20: 97/1. أبواب مقدمات النکاح، الباب 43.
2- 2) وسائل الشیعة 20: 98/3. أبواب مقدمات النکاح، الباب 43.
3- 3) وسائل الشیعة 20: 98/4. أبواب مقدمات النکاح، الباب 43.
4- 4) وسائل الشیعة 20: 98/5. أبواب مقدمات النکاح، الباب 43.

فکتب علیه السلام: التزویج الدائم لا یکون إلا بولی وشاهدین، ولا یکون تزویج متعة ببکر، اُستر علی نفسک واکتم رحمک اللّٰه» (1)(2). فإنه ظاهر فی الوجوب.

لکن هذا الخبر لا یقاوم النصوص الدالّة علی عدم الوجوب، فیحمل علی الاستحباب (3).

وأما [ الرجعة ] فیدلّ علیه:

1 - زرارة عن أبی جعفر علیه السلام فی حدیث: « وإذا أراد أن یراجعها أشهد علی المراجعة» (4).

2 - محمد بن مسلم عن أبی جعفر علیه السلام فی حدیث: « وإن أراد أن یراجعها أشهد علی رجعتها» (5).

وأما [ البیع ] فقال کاشف اللثام: للاعتبار، وقوله تعالی: «وَ أَشْهِدُوا إِذٰا تَبٰایَعْتُمْ» (6)وأوجبها فیه أهل الظاهر لظاهر الأمر (7).

ص:1208


1- 1) وسائل الشیعة 21: 34/11. أبواب المتعة، الباب 11.
2- 2) مختلف الشیعة 8: 101 102، جواهر الکلام 29: 40.
3- 3) هذا مع عدم تمامیته سنداً، فإن راویه « المهلب الدلّال» لا توثیق له فی کتب الرجال، وفی الوسائل بعد نقله: « حمله الشیخ علی التقیة» أنظر: 21/35. قال فی الجواهر: ومن هناکان المعروف بین الأصحاب خلافه، بل هو من الأقوال الشاذة فی هذا الزمان، بل هو کذلک فی السابق أیضاً، بقرینة ما حکی من الاجماع فی الانتصار والناصریات والخلاف والغنیة والسرائر والتذکرة علی عدم الوجوب، وهو الحجة، بعد الأصل والأخبار الکثیرة.
4- 4) وسائل الشیعة 22: 106/6. أبواب أقسام الطلاق، الباب 1.
5- 5) وسائل الشیعة 22: 104/2. أبواب أقسام الطلاق، الباب 1.
6- 6) سورة البقرة 2: 282.
7- 7) کشف اللثام 10: 354.

وأضاف فی ( الجواهر) : [ الدین ] (1)ویدلّ علیه قوله تعالی: «یٰا أَیُّهَا اَلَّذِینَ آمَنُوا إِذٰا تَدٰایَنْتُمْ بِدَیْنٍ إِلیٰ أَجَلٍ مُسَمًّی فَاکْتُبُوهُ. . . وَ اِسْتَشْهِدُوا شَهِیدَیْنِ مِنْ رِجٰالِکُمْ» (2).

إلا أنه یرفع الید عن ظاهر هذه الآیة وسابقتها فی الوجوب، بالعمومات والإطلاقات، فیحکم بالإستحباب.

ص:1209


1- 1) جواهر الکلام 41: 178.
2- 2) سورة البقرة 2: 282.
المسألة الثانیة: ( فی أن حکم الحاکم نافذ ظاهراً لا باطناً)

قال المحقق قدّس سرّه: « حکم الحاکم یتبع للشهادة، فإن کانت محقة نفذ الحکم ظاهراً وباطناً، وإلا نفذ ظاهراً، وبالجملة: الحکم ینفذ عندنا ظاهراً لا باطناً، و لا یستبیح المشهود له ما حکم له إلا مع العلم بصحة الشهادة أو الجهل بحالها» (1).

أقول: إن حکم الحاکم تبع للشهادة من حیث النفوذ مطلقاً أو فی الظاهر فقط، بمعنی أن المدعی لملکیّة الشیء إذا أقام شهادة محقة وحکم الحاکم له، یرتب الأثر علی الملکیة فیطالب بالشیء، وعلی المحکوم علیه تسلیمه إلیه، فالحکم یؤثر من جهة ترتیب الأثر علی الملکیة، لا أنها متوقّفة علی الحکم.

وبالجملة، إن کان المدعی محقاً وحکم الحاکم بالشهادة القائمة علی دعواه، کان له ترتیب الأثر علی الحکم ظاهراً وباطناً، وکذا علی المدعی علیه، وإن لم یکن محقاً کان له وعلی المدعی علیه ترتیب الأثر علیه فی الظاهر، فیکون الحکم حکماً واقعیاً یتقدّم علی أدلة السلطنة بالتخصیص، فلو لم یرتب المحکوم علیه الأثر علیه بالتسلیم فهو عاص، وإن کان عالماً بکون الشیء ملکاً له وإن الحکم صدر اعتماداً علی شهادة زور. فالعمل بالحکم واجب شرعی علی المحکوم علیه، ولا یجوز

ص:1210


1- 1) شرائع الإسلام 4: 137.

نقضه حتی مع العلم بمخالفته للواقع، اللهم إلا إذا خالف بحیث لم یصدق النقض، وأما المحکوم له فیمکنه الأخذ بالحکم والمطالبة استناداً إلیه لکنه غیر جائز له شرعاً مع العلم بمخالفته للواقع. وهذا معنی النفوذ ظاهراً.

ویدلّ علی حرمة نقض الحکم فیما إذا کانت الشهادة محقّة کلّ ما یدلّ علی أن حکم الحاکم فاصل للخصومة وقاطع للنزاع. . . کما ذکرنا فی کتاب القضاء بالتفصیل.

وأما إذا لم تکن الدعوی محقة، فقد استدلّ للنفوذ ظاهراً لا واقعاً بوجوه:

الأول: الإجماع. ذکره جماعة منهم المحقق فی المتن بقوله « عندنا» .

والثانی: الأصل. قال فی ( المسالک) : « أطبق علماؤنا وأکثر الجمهور علی أن الحکم لا ینفذ إلا ظاهراً، وأما باطناً فیتبع الحق، فلا یستبیح المحکوم له أخذ المحکوم به مع علمه بعدم الاستحقاق، لأصالة بقاء الحق علی أصله والحلّ والحرمة کذلک» (1).

أقول: التمسک بالأصل یتوقف علی تحقق موضوعه وهو الشک، کأن یحتمل صحة فتوی أبی حنیفة القائل بأن الحکم لا یتبع الحق فی الباطن، بل إنه یغیّره، وللمحکوم له ترتیب الأثر علیه وإن علم بطلانه، من غیر فرق بین المال والبضع، ومع هذا الإحتمال والشک فی بقاء الحکم الشرعی وهو حرمة هذا المال أو البضع علیه قبل الحکم یستصحب بقاؤه.

إلا أنه یمکن أن یقال بعدم الحاجة إلی الاستدلال لبقاء الأحکام الواقعیة علی حالها بالأصل، لعدم الشک فی کونها باقیة، وأما أدلّة الحکم ونفوذه، فهی مجعولة

ص:1211


1- 1) مسالک الأفهام 14: 262.

لفصل الخصومة، فإن طابق الواقع کان أثره ترتیب الأثر علی الأحکام الواقعیة، وإن خالفه کان حکماً ثانویاً فی الظاهر، وأثره فصل الخصومة وحلّ النزاع، ولا علاقة له بالأحکام الواقعیة فإنها علی حالها.

ولعلّ هذا مراد الشیخ فی ( الخلاف) حیث قال: إذا ادّعی علی رجل عند الحاکم حقاً فأقام المدعی شاهدین بما یدّعیه، فحکم الحاکم له بشهادتهما، کان حکمه تبعاً لشهادتهما، فإن کانا صادقین کان حکمه صحیحاً فی الظاهر والباطن، وإن کانا کاذبین کان حکمه صحیحاً فی الظاهر باطلاً فی الباطن، سواء کان فی عقد أو رفع عقد أو فسخ عقد أو کان مالاً. وبه قال شریح ومالک وأبو یوسف ومحمد والشافعی. . . وقال أبو حنیفة: إن حکم بعقد أو رفعه أو فسخه وقع حکمه صحیحاً فی الظاهر والباطن معاً. . . فمن ذلک: إذا ادعی أن هذه زوجتی فأنکرت فأقام شاهدین شهدا عنده بذلک، حکم بها له وحلّت له فی الباطن، فإن کان لها زوج بانت منه بذلک وحرمت علیه وحلّت للمحکوم له بها، وأما رفع العقد فالطلاق، إذا ادعت أن زوجها طلّقها ثلاثاً وأقامت به شاهدین فحکم بذلک بانت منه ظاهراً وباطناً، وأحلّت لکلّ أحد، وحلّ لکلّ واحد من الشاهدین أن یتزوج بها، وإن کانا یعلمان أنهما شهدا بالزور. . .

دلیلنا قوله تعالی: «حُرِّمَتْ عَلَیْکُمْ أُمَّهٰاتُکُمْ. . . الی قوله: وَ اَلْمُحْصَنٰاتُ مِنَ اَلنِّسٰاءِ إِلاّٰ مٰا مَلَکَتْ أَیْمٰانُکُمْ» (1)، وأراد بالمحصنات زوجات الغیر، فحرمهن علینا إلا بملک الیمین سبیاً أو استرقاقاً. وأبو حنیفة أباحهن لنا بحکم باطل (2).

ص:1212


1- 1) سورة النساء 4: 23 و24.
2- 2) کتاب الخلاف: 6/255، المسألة 8.

الثالث: ما روی بأسانید عدیدة عن المعصوم عن النبی صلّی اللّٰه علیه وآله وسلّم أنه قال: « إنما أنا بشر، وإنکم تختصمون إلی، ولعلّ بعضکم ألحن بحجّته من بعض، وإنما أقضی علی نحو ما أسمع منه، فمن قضیت له من حق أخیه بشیء فلا یأخذ به، فإنما أقطع له قطعة من النار» (1).

هذا کلّه مع العلم بصحة الشهادة أو العلم بعدم صحتها.

وأما مع الجهل بحالها کما لو شهد له شاهدان عدلان بحق لا یعلم به فإنه یستبیح ما حکم له، لأن شهادة العدلین طریق شرعی مالم یعلم بالفساد. نعم، لو شهد له به شاهدان لکن توقف ثبوت الحق بشهادتهما علی یمینه کما إذا کان المشهود علیه بدین میتاً لم یجز له الحلف اعتماداً علی شهادتهما، بناء علی اعتبار العلم فی الیمین عن حس، وعدم کفایة الحجة الشرعیة کالبینة فیها.

ص:1213


1- 1) انظر وسائل الشیعة 27: 233/3. أبواب کیفیة الحکم، الباب 2.
المسألة الثالثة: ( إذا دعی من له أهلیة التحمل فهل یجب علیه؟)

قال المحقق قدّس سرّه: « إذا دعی من له أهلیة التحمل وجب علیه. وقیل: لا یجب، والأول مروی» (1).

أقول: القول بالوجوب هو المشهور شهرة عظیمة کما فی (الجواهر) (2)، والقول بالعدم هو لابن إدریس (3)، وفی الجواهر عن ( الریاض) : إنه له خاصة (4)، وقد استدلّ للوجوب بوجوه:

دلیل القول بالوجوب

الأوّل: إن تحمل الشهادة من الامور الضروریة التی لا ینفک الإنسان عنها، لوقوع الحاجة إلی المعاملات والمناکحات، فوجب فی الحکمة إیجاب ذلک لتحسم مادة النزاع المترتب علی ترکه غالباً، بل إنه محتاج إلیه فی العمل ببعض الأحکام الشرعیة کالطلاق، إذ لو لم یجب التحمل للزم غالباً تعطیل هذا الحکم أو وقوعه علی خلاف ما أوجبه الشارع. . .

ص:1214


1- 1) شرائع الإسلام 4: 137 138.
2- 2) جواهر الکلام 41: 180.
3- 3) السرائر 2: 126.
4- 4) ریاض المسائل 15: 382، جواهر الکلام 41: 180.

والثانی: ظاهر قوله تعالی: «وَ لاٰ یَأْبَ اَلشُّهَدٰاءُ إِذٰا مٰا دُعُوا» (1)فإنه مختص بحالة التحمل، لبعض النصوص المفسرة کما سیأتی، وقد سمّاهم « شهداء» لما یؤولون إلیه من القیام بالشهادة.

والثالث: إنه من الأمر بالمعروف الواجب والنهی عن المنکر، فیجب. أمّا الاولی: فلاشتمال الشهادة علی منع غیر المستحق من التجرّی علی مالا یستحق، فیه إیصال الحق إلی مستحقه.

أقول: وفی هذا الإستدلال خفاء.

والرابع: النصوص، فإنه یدلّ علی هذا الحکم عدّة نصوص بعضها صحیح، ومن ذلک:

1 - صحیحة هشام بن سالم عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام (2).

2 - صحیحة الحلبی عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام (3).

دلیل القول بعدم الوجوب

وقال ابن ادریس: لا دلیل علی وجوب التحمل، واستدلّ بالآیة المذکورة «وَ لاٰ یَأْبَ. . .» علی وجوب الأداء، لظهور المشتق « الشهداء» فی الأداء، إذ لا یسمّی الشاهد شاهداً إلا بعد تحمل الشهادة، وأجاب عمّا ذکره القائلون بالوجوب بأنه مجاز لا یصار إلیه، بعد کون الأخبار آحاداً. وهذا نص کلامه:

« لا یجوز أن یمتنع الإنسان من الشهادة إذا دعی إلیها لیشهد إذا کان من

ص:1215


1- 1) سورة البقرة 2: 282.
2- 2) وسائل الشیعة 27: 309/1. باب وجوب الإجابة عند الدعاء إلی تحمل الشهادة، الباب 1.
3- 3) وسائل الشیعة 27: 310/4. باب وجوب الإجابة عند الدعاء إلی تحمل الشهادة، الباب 1.

أهلها، إلا أن یکون حضوره مضرّاً بشیء من أمر الدین أو بأحد من المسلمین، وأما الأداء فإنه فی الجملة أیضاً من الفرائض لقوله تعالی: «وَ لاٰ تَکْتُمُوا اَلشَّهٰادَةَ وَ مَنْ یَکْتُمْهٰا فَإِنَّهُ آثِمٌ قَلْبُهُ» (1)وقال: «وَ لاٰ یَأْبَ اَلشُّهَدٰاءُ إِذٰا مٰا دُعُوا» (2). وقد یستشهد بعض أصحابنا بهذه الآیة الأخیرة علی وجوب التحمل وعلی وجوب الأداء، والذی یقوی فی نفسی أنه لا یجب التحمل، وللإنسان أن یمتنع من الشهادة إذا دعی إلیها لیتحملها، إذ لا دلیل علی وجوب ذلک علیه، وما ورد فی ذلک فهو أخبار آحاد. فأما الاستشهاد بالآیة والاستدلال بها علی وجوب التحمل، فهو ضعیف جداً، لأنه تعالی سماهم شهداء ونهاهم عن الإباء إذا دعوا إلیها، وإنما یسمی شاهداً بعد تحملها، فالآیة بالأداء أشبه، وإلی هذا القول یذهب شیخنا أبو جعفر الطوسی فی مبسوطه (3).

فإن قیل: سمّاهم شهداء لما یؤولون إلیه من الشهادة کما یقولون لمن یرید الحج الحاجی وإن لم یحج، وکما قال تعالی «إِنَّکَ مَیِّتٌ» (4)أی إنک ستموت. قلنا: هذا مجاز، والکلام فی الحقیقة غیر الکلام فی المجاز، فلا یجوز العدول عن الحقیقة إلی المجاز من غیر ضرورة ولا دلیل. . .» (5).

وأجاب فی ( الجواهر) بقوله: کأنه اجتهاد فی مقابلة النص (6)، وإن کان ربما

ص:1216


1- 1) سورة البقرة 2: 283.
2- 2) سورة البقرة 2: 282.
3- 3) المبسوط فی فقه الإمامیة 8: 186.
4- 4) سورة الزمر 39: 30.
5- 5) السرائر 2: 125 126.
6- 6) أقول: حاصل کلام ابن ادریس عدم تمامیة الاستدلال بالآیة للقول المشهور إلا بمعونة الأخبار، فتکون هی العمدة فی المقام، لکن الاستدلال بها مبنی علی القول بحجیة خبر الواحد، فعلی القول بالعدم کما هو مذهبه والمفروض کون أخبار المقام أحاداً لا یبقی دلیل علی وجوب التحمل، فیجری الأصل. فالصحیح فی الجواب عما ذکره: إنکار کون أخبار المقام آحاداً، ومن هنا قال فی الریاض: والطعن فیه بکونه من الآحاد غیر جید حتی علی أصله ( ریاض المسائل 15: 383) . وقد أشار بذلک إلی ما ذکره العلامة فی المختلف ( مختلف الشیعة 8: 511) بقوله: « ونسبة ذلک إلی أنه من أخبار الآحاد مع دلالة القرآن علیه واستفاضة الأخبار به وفتوی متقدمی علمائنا به جهل منه وقلة تأمل» فإن تم ذلک فهو وإلا کان البحث مع ابن ادریس علی المبنی. فلاحظ.

یشهد له ما عن ( تفسیر العسکری) عن أمیر المؤمنین علیه السلام فی قول اللّٰه عزوجل «وَ لاٰ یَأْبَ. . .» (1)إلی آخرها: من کان فی عنقه شهادة فلا یأب إذا دعی لإقامتها، ولیقمها ولینصح فیها، ولا تأخذه فیها لومة لائم، ولیأمر بالمعروف ولینه عن المنکر (2).

لکن قال فیه أیضاً: وفی خبر آخر: إنها نزلت فیما إذا دعی لسماع الشهادة وأبی، واُنزلت فیمن امتنع عن أداء الشهادة إذا کانت عنده «وَ لاٰ تَکْتُمُوا اَلشَّهٰادَةَ وَ مَنْ یَکْتُمْهٰا» (3)إلی آخرها (4).

أقول: وکیف کان، فإن الأقوی هو القول المشهور، والمعتمد فی الاستدلال هو النصوص.

القول بالکراهة

وقال صاحب ( الجواهر) بعدم خلوّ القول بعدم وجوب التحمل وأنه

ص:1217


1- 1) سورة البقرة 4: 282.
2- 2) وسائل الشیعة 27: 314/7 و8. کتاب الشهادات، الباب 2.
3- 3) وسائل الشیعة 27: 314/7 و8. کتاب الشهادات، الباب 2.
4- 4) جواهر الکلام 41: 181.

مستحب بل ترکه مکروه، من قوة، وقد اشتمل کلامه علی وجوهٍ لذلک:

الأوّل: إن الآیة علی طولها مشتملة علی الآداب، بل ملاحظة ما قبلها وما بعدها وأنها علی مساق واحد خصوصاً ما کان منها مثل اللفظ المذکور، نحو قوله تعالی «وَ لاٰ یَأْبَ کٰاتِبٌ» (1)فضلاً عن قوله تعالی «وَ لاٰ تَسْئَمُوا» إلی آخرهایورث الظن القوی بکون ذلک منها أیضاً (2).

قلت: مرجع هذا الوجه إلی وحدة السیاق، وهی وإن کانت تورث الظن القوی فی بعض الموارد، ولکنها لیست کذلک مطلقاً، ففی مثل: « اغتسل للجمعة والجنابة» لا یمکن القول بوحدة حکم الموضوعین اعتماداً علی وحدة السیاق.

والثانی: إشعار لفظ « لا ینبغی» ونحوه (3)فی النصوص المزبورة، بل اتفاق معظمها علی هذا اللفظ ونحوه، ظاهر فی ذلک أیضاً.

قلت: أما أوّلاً: فإن لفظ ینبغی قد ورد فی الأخبار بمعنی الوجوب والحرمة کما فی طائفة من أخبار الخلل والشکوک.

وأما ثانیاً: لو سلّمنا ظهور ینبغی فی الإستحباب، فإن من أهم النصوص فی المسألة صحیحة هشام بن سالم ولیس فیها اللفظ المزبور فیکون الدلیل، بل یکون حینئذ قرینة علی عدم إرادة الإستحباب من النصوص الاخری المشتملة علی لفظ « ینبغی» .

والثالث: ما ذکره بقوله: بل شدة التوعّد علی کتمانها وزیادة المبالغة فی ترکه

ص:1218


1- 1) سورة البقرة 2: 282.
2- 2) جواهر الکلام 41: 181.
3- 3) لعل المراد من نحوه لفظ « لم یسع لک» فی خبر محمد بن الفضیل فی نسخته هو کما فی الجواهر 41/180لکنه فی الوسائل « لم ینبغ لک» .

علی التحمل، فیه إشعار آخر أیضاً.

قلت: أی إشعار فی ذلک؟ غایة ما فی الباب أن یکون ترک الأداء من الکبائر ولا یکون ترک التحمل منها.

والرابع: قوله: بل قد یظهر من الصدوق المفروغیة من عدم الوجوب، حیث أنه بعد أن روی فی المحکی من فقیهه: « قیل للصادق علیه السلام: إن شریکاً یرد شهادتنا. فقال: لا تذلّوا أنفسکم» قال: لیس یرید بذلک النهی عن إقامتها، لأن إقامة الشهادة واجبة، إنما یعنی بها تحمّلها، یقول: لا تتحملوا الشهادة فتذلّوا أنفسکم بإقامتها عند من یردّها (1). بل هو فتوی المصنف فی ( النافع) قال: ویکره أن یشهد لمخالف إذا خشی أنه لو استدعاه إلی الحاکم یردّ شهادته (2)(3).

قلت: أما أولاً، فإن الخبر المزبور قاصر السند، بل إنّه ضعیف کما فی ( الریاض) (4).

وأما ثانیاً: فإنه ظاهر فی الأداء، وقد حمله الصدوق والحلّی علی التحمل دون الأداء. قال فی ( الریاض) : وظاهرهما عدم الاستشکال فی جواز ترک التحمل، وهو مشکل جدّاً (5).

وأما ثالثاً: یحتمل أن یرید الصدوق والحلی من ترک التحمل إخفاء نفسه عن المخالف لئلّا یشهده، لا ترکه عند الإشهاد. قاله فی ( الریاض) (6).

وأما رابعاً: لعلّ کلام الامام علیه السلام ونهیه عن الشهادة هذه هو من

ص:1219


1- 1) من لا یحضره الفقیه 3: 75/3366، وعنه وسائل الشیعة 27: 412/1. کتاب الشهادات، الباب 53.
2- 2) المختصر النافع: 282.
3- 3) جواهر الکلام 41: 181 - 182.
4- 4) ریاض المسائل 15: 403.
5- 5) ریاض المسائل 15: 403.
6- 6) ریاض المسائل 15: 403.

جهة عدم أهلیّة شریک للقضاء، فکأنه قال: إنه حیث یکون الجالس للقضاء غیر صالح له، فلا یجب التحمل لأجل الشهادة عنده، ففی ذلک مذلّة للشیعة.

وأما خامساً: سلّمنا، لکنّ عدم وجوب التحمّل مخصوص بهذه الحالة، بأن یکون هذا الخبر بعد غضّ النظر عمّا فی سنده مخصّصاً لما دلّ علی وجوبه مطلقاً.

ومما ذکرنا فی الوجوه التی ذکرها صاحب ( الجواهر) لعدم الوجوب یظهر ما فی قوله: « فالإنصاف عدم خلوّ القول بعدم وجوبه وأنه مستحب بل ترکه مکروه من قوة. . .» .

ثم قال رحمه اللّٰه نعم، قد یحتمل أن یراد فی الآیة بناء علی إرادة من تلبّس بالشهادة منها الإشارة إلی مضمون النصوص المستفیضة، وهو أن من دعی إلی تحمّل الشهادة فتحمّلها وجب علیه إقامتها، ومن تحمّلها بلا استدعاء لم یجب علیه إقامتها إلا فی صورة خاصة، وهی إذا علم الظلم، وحینئذ فیکون المعنی: ولا یأب الشهداء عن أداء الشهادة إذا دعوا إلی تحملها وإلا فلا یجب، فیتوافق حینئذ مضمون النصوص المزبورة مع الآیة.

قال: إلا أنه خلاف ما تقدم فی النصوص الواردة فی تفسیرها (1).

هل وجوب التحمل کفائی أو عینی؟

قال المحقق قدّس سرّه « والوجوب علی الکفایة، ولا یتعین إلا مع عدم غیره ممن یقوم بالتحمل» (2).

ص:1220


1- 1) جواهر الکلام 41: 182.
2- 2) شرائع الإسلام 4: 138.

أقول: قد اختلف القائلون بوجوب التحمل علی قولین. فالشیخ فی المبسوط والنهایة والإسکافی والمحقق والعلامة والشهیدان وغیرهم علی الکفائیة (1). والمفید والحلبی والقاضی والدیلمی وابن زهرة وغیرهم علی العینیة (2). ونسب صاحبا ( الریاض) و ( الجواهر) القول الأوّل إلی کافة المتأخرین.

وقد استدلّ للأوّل فی ( الجواهر) بالأصل، وبأولویة التحمل بالکفائیة من الأداء الذی ستعرف استفاضة الإجماع علی کفائیته.

لکن ظاهر الآیة الکریمة والأخبار هو الثانی، کما اعترف به السید صاحب ( الریاض) الذی رجح القول الأوّل لإطباق المتأخرین علیه (3)وبهذه الأدلة ینقطع الأصل.

علی أن الأصل فی الأوامر الشرعیة هو الإشتغال، إذ الأصل فی الواجبات هو النفسیة والعینیة والتعیینیة، اللهم إلا أن یکون العمل مما لا یقبل التکرار کدفن المیت.

وأما الأولویة، ففیها: أن الغرض من الأداء یحصل بشهادة اثنین، وأما التحمل فقد لا یحصل الغرض منه بذلک، لاحتمال النسیان والموت والغیبة وغیر ذلک، ولذا وجب علی کلّ من یدعی إلی الشهادة. . .

ص:1221


1- 1) المبسوط فی فقه الإمامیة 8: 186، النهایة: 328، مختلف الشیعة 8: 508 و511، عن ابن الجنید، المختصر النافع: 281، إیضاح الفوائد 4: 441، الدروس 2: 123، الروضة البهیة 3: 137، مسالک الأفهام 14: 266.
2- 2) المقنعة: 828، الکافی فی الفقه: 436، المهذّب 2: 560، المراسم: 235، غنیة النزوع 2: 441.
3- 3) ریاض المسائل 15: 385، جواهر الکلام 41: 182.

واستبعاد التزام الوجوب بدعوی المائة والمائتین إلی التحمل علیهم أجمع لا یقتضی القول بالکفائیة، لأن المفروض وجوبه علی کلّ من دعی، ومن الواضح أن الإنسان یدعو الأربعة أشخاص أو الستة مثلاً حتی إذا مات بعضهم أو نسی أو غاب، أمکن إقامة الشهادة باثنین منهم، ولا داعی إلی دعوة المأة والمأتین حتی یستبعد ذلک.

وأما التزام الندبیة فراراً من الاستبعاد المزبور کما فی ( الجواهر) ، ففیه:

إن الاستبعاد لا ینتفی بناء علی الندبیة، مع ما عرفت من عدم الوجه لهذا القول.

وأما تأیید القول بالاستحباب بأنه علی القول بالوجوب یتجه التزامه علی کلّ من دعی إلیه، وإن لم یکن له أهلیة التحمل لفسق مثلاً، لإطلاق الأدلّة، ولاحتمال الفائدة بتحصیل الشیاع وتجدد العدالة له وغیر ذلک.

فإنه یتم فیما إذا تم الإطلاق، بأن لم یکن المراد من ( الشهداء) فی الآیة خصوص الشهداء الذین عناهم اللّٰه سبحانه فی المواضع الاخری وهم العدول. . . ولعلّه من هنا قال المحقق وغیره: إذا دعی من له أهلیة التحمل، لأن من لیس أهلاً له لا یدعی.

هذا کلّه فی التحمّل.

فی وجوب الأداء وکونه علی الکفایة أو العینیة

قال المحقق قدّس سرّه: « أما الأداء فلا خلاف فی وجوبه علی الکفائیة» (1).

ص:1222


1- 1) شرائع الإسلام 4: 138.

أقول: فی الفرع بحثان: الأوّل: فی وجوب الأداء. والثانی: فی أن وجوبه علی الکفائیة.

أما الأوّل: فقد ادعی علیه الإجماع فی کلمات جماعة، فهذا أحد الأدلّة.

والدلیل الثانی: قوله تعالی: «وَ لاٰ تَکْتُمُوا اَلشَّهٰادَةَ وَ مَنْ یَکْتُمْهٰا فَإِنَّهُ آثِمٌ قَلْبُهُ» (1)فإن ظاهر الوعید علی الترک هو الوجوب، والمراد من هذه الشهادة کما دلّت علیه صحیحة هشام الآتیة أداؤها.

والدلیل الثالث: الأخبار، ومنها:

1 - هشام بن سالم: « عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام: فی قول اللّٰه عزّوجلّ «وَ مَنْ یَکْتُمْهٰا فَإِنَّهُ آثِمٌ قَلْبُهُ» قال: بعد الشهادة» (2).

2 - جابر: « عن أبی جعفر علیه السلام قال: قال: رسول اللّٰه صلّی اللّٰه علیه وآله وسلّم: من کتم شهادة أو شهد بها لیهدر بها دم امرئ مسلم أو لیزوی بها مال امرئ مسلم، أتی یوم القیامة ولوجهه ظلمة مدّ البصر، وفی وجهه کدوح تعرفه الخلائق باسمه ونسبه، ومن شهد شهادة حق لیحییٰ بها حق امرئ مسلم أتی یوم القیامة ولوجهه نور مدّ البصر تعرفه الخلائق باسمه ونسبه. ثم قال أبو جعفر علیه السلام: ألا تری أن اللّٰه عزّوجلّ یقول «وَ أَقِیمُوا اَلشَّهٰادَةَ لِلّٰهِ» (3)» (4).

3 - الحسین بن زید: عن الصادق عن آبائه عن النبی صلّی اللّٰه علیه وآله وسلّم فی حدیث المناهی: « إنه نهی عن کتمان الشهادة وقال: من کتمها أطعمه اللّٰه

ص:1223


1- 1) سورة البقرة 2: 283.
2- 2) وسائل الشیعة 27: 309/1. کتاب الشهادات، الباب 1.
3- 3) سورة الطلاق 65: 2.
4- 4) وسائل الشیعة 27: 312/3. کتاب الشهادات، الباب 2.

علی رؤوس الخلائق، وهو قول اللّٰه عزّوجلّ «وَ لاٰ تَکْتُمُوا اَلشَّهٰادَةَ وَ مَنْ یَکْتُمْهٰا فَإِنَّهُ آثِمٌ قَلْبُهُ» (1)» (2).

4 - عیون الأخبار عن أبی الحسن الکاظم علیه السلام فی حدیث النص علی الرضا علیه السلام إنه قال: « وإن سئلت عن الشهادة فأدها، فإن اللّٰه یقول: «إِنَّ اَللّٰهَ یَأْمُرُکُمْ أَنْ تُؤَدُّوا اَلْأَمٰانٰاتِ إِلیٰ أَهْلِهٰا» (3)وقال: «وَ مَنْ أَظْلَمُ مِمَّنْ کَتَمَ شَهٰادَةً عِنْدَهُ مِنَ اَللّٰهِ» (4)» (5).

5 - عقاب الأعمال عن رسول اللّٰه صلّی اللّٰه علیه وآله وسلّم قال فی حدیث: « ومن رجع عن شهادته أو کتمها، أطعمه اللّٰه لحمه علی رؤوس الخلائق ویدخل النار وهو یلوک لسانه» (6).

6 - تفسیر الحسن العسکری علیه السلام عن أمیر المؤمنین علیه السلام بتفسیر الآیة: « من کان فی عنقه شهادة فلا یأب إذا دعی لإقامتها ولیقمها ولینصح فیها ولا تأخذه فیها لومة لائم ولیأمر بالمعروف ولینه عن المنکر» (7).

وأما الثانی: ففی عبارة المحقق قدّس سرّه وغیره عدم الخلاف فی کفائیته قال: « فإن قام غیره سقط عنه، وإن امتنعوا لحقهم الذم والعقاب، ولو عدم الشهود

ص:1224


1- 1) سورة البقرة 2: 283.
2- 2) وسائل الشیعة 27: 313/4. کتاب الشهادات، الباب 2.
3- 3) سورة النساء 4: 58.
4- 4) سورة البقرة 2: 14.
5- 5) وسائل الشیعة 27: 313/5. کتاب الشهادات، الباب 2.
6- 6) وسائل الشیعة 27: 314/6. کتاب الشهادات، الباب 2.
7- 7) وسائل الشیعة 27: 314/7. کتاب الشهادات، الباب 2.

إلا اثنان تعیّن علیهما» (1). بل فی ( الجواهر) : استفاض فی عباراتهم نقل الإجماع علی ذلک (2).

أقول: تارة: یکون التکلیف قابلاً للتکرار، واُخری: غیر قابل له، کدفن المیت. أما الثانی، فلا احتمال فیه للوجوب العینی. وأما الأول، ففیه وجهان: العینیة: من جهة ظهور الأمر فیها کما أشرنا سابقاً، والکفائیة: من جهة ظهور کون الحکمة فی وجوب الأداء وحرمة الکتمان هی ضیاع الحق، وهذا الغرض یتحقق بشهادة البعض ولا یتوقف علی شهادة الجمیع، فلا ثمرة لتکلیف الجمیع بها.

ومن هنا أمکن القول بأن النزاع لفظی، لأن ذاک یقول بالعینیة حیث تترتب ثمرة علی القول بها، وهذا یقول بالکفائیة حیث لا ثمرة لتوجیه الخطاب إلی الکلّ.

وقد ذکر صاحب ( الجواهر) إن القائل بالعینیة یقول: بأنه یجب الأداء علی کلّ فرد فرد، ولا یسقط عنه الوجوب إلا مع التیقن بحصول الغرض بشهادة غیره من الشهود، والقائل بالکفائیة یقول: لا یجب الأداء إلّامع العلم بضیاع الحق، فالنزاع معنوی.

قلت: إن کان ما ذکره مستفاداً من الأخبار فهو، إذ یکون حینئذ حکماً تعبدیاً، وإلا، فإن العقل لا یفرق فی لزوم الإحتیاط - لغرض حفظ الحق عن الضیاع - بین العینیة والکفائیة إلی أن یحصل الیقین بحصول الغرض، فلننظر فی الأخبار فی هذا المقام، فنقول:

إن مقتضی إطلاق الآیة الکریمة والأخبار وجوب الأداء علی کلّ من شهد،

ص:1225


1- 1) شرائع الإسلام 4: 138.
2- 2) جواهر الکلام 41: 184.

سواء اُشهد أو لا، لکن مقتضی بعض الأخبار هو عدم الوجوب إن لم یشهد:

1 - محمد بن مسلم عن أبی جعفر علیه السلام: « إذا سمع الرجل الشهادة ولم یشهد علیها فهو بالخیار، إن شاء شهد وان شاء سکت» (1).

2 - هشام بن سالم عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام: « إذا سمع الرجل الشهادة ولم یشهد علیها فهو بالخیار، إن شاء سکت. وقال: إذا اُشهد لم یکن له إلا أن یشهد» (2). فقوله « إذا اُشهد. . .» تصریح بمفهوم صدر الخبر.

3 - محمد بن مسلم: « سألت أبا جعفر عن الرجل یحضر حساب الرجلین فیطلبان منه الشهادة علی ما سمع منهما. قال: ذلک إلیه، إن شاء شهد وإن شاء لم یشهد، وإن شهد شهد بحق قد سمعه، وإن لم یشهد فلا شیء لأنهما لم یشهداه» (3).

4 - محمد بن مسلم عن أبی جعفر مثله (4).

مقتضی هذه النصوص عدم الوجوب إذا لم یشهد، فلا یحرم الکتمان حینئذ، فهی مقیدة لما تقدمت الإشارة إلیه. لکنها مطلقة من حیث العلم بضیاع الحق وعدمه، وفی بعض الأخبار ما یقیدها بما إذا لم یؤد عدم شهادته إلی ضیاع الحق، وإلا یجب حتی مع عدم الإستشهاد:

1 - محمد بن مسلم عن أبی جعفر علیه السلام: « إذا سمع الرجل الشهادة ولم یشهد علیها فهو بالخیار إن شاء شهد وإن شاء سکت، إلا إذا علم من الظالم فیشهد

ص:1226


1- 1) وسائل الشیعة 27: 317/1. کتاب الشهادات، الباب 5.
2- 2) وسائل الشیعة 27: 318/2. کتاب الشهادات، الباب 5.
3- 3) وسائل الشیعة 27: 318/5. کتاب الشهادات، الباب 5.
4- 4) وسائل الشیعة 27: 319/6. کتاب الشهادات، الباب 5.

ولا یحلّ له إلا أن یشهد» (1).

2 - یونس فیما رواه مرسلاً عن الصادق: « إذا سمع الرجل. . . إلا إذا علم من الظالم فیشهد ولا یحلّ له أن لا یشهد» (2).

3 - مرسلة الصدوق: « قال الصادق: العلم شهادة إذا کان صاحبه مظلوماً» (3).

فتلخص: إن الشهادة واجبة فیما إذا دعی، بالوجوب العینی، فإن لم یدع فهو بالخیار، فلا وجوب لا عیناً ولا کفایة، إلا إذا علم من الظالم، بمعنی توقف شهادته علی علمه بالظالم منهما لولا الشهادة.

خلافاً لصاحب ( الجواهر) القائل بالکفائیة فی صورة الاستدعاء للتحمل، وعدم الوجوب أصلاً فی صورة عدم الاستدعاء إلا إذا علم الظالم. وکأن معتمده هو الإجماعات التی لم یعلم کاشفیتها عن رأی المعصوم، بل من المحتمل کونها مبنیة علی کون الحکمة فی وجوب الأداء وحرمة الکتمان ضیاع الحق، وهی متحققة بشهادة الاثنین.

ثم قال: رحمه اللّٰه یمکن أن یکون محلّ کلامهم فی المقام خصوص الشهادة فی صورة المخاصمة التی تقام عند الحاکم، وأما الشهادات فی غیرها کالشهادة بالاجتهاد والعدالة ونحوها مما لا ترجع إلی مخاصمة عند الحاکم ولا یراد إثباتها عنده، فلا یبعد القول بوجوبها عیناً علی کلّ من کانت عنده، ولا مدخلیة لکیفیة التحمل فیها، لظهور الأدلّة السالمة عن المعارض بالنسبة إلی ذلک، بعد تنزیل

ص:1227


1- 1) وسائل الشیعة 27: 318/4. کتاب الشهادات، الباب 5.
2- 2) وسائل الشیعة 27: 320/10. کتاب الشهادات، الباب 5.
3- 3) وسائل الشیعة 27: 319/9. کتاب الشهادات، الباب 5.

الإجماعات المزبورة علی غیر هذه الصورة التی لا غرض بمقدار مخصوص منها، بل ربما کان الغرض تعدد الشهادة فیها لکونه أتم للمقصود، فتأمل جیداً (1).

قلت: القول بالوجوب عیناً فی کلّ شیء وإن لم تکن مخاصمة لا یمکن المساعدة علیه، فإن کثیراً من الامور یعلمها الإنسان ولا دلیل علی وجوب أداء الشهادة وإظهار العلم فیها. . . بل قد لا یجب علیه الأداء حتی مع الاستدعاء، والحاصل: إنه لا ضابط لهذه الامور، نعم، لا ریب فی الوجوب فی الامور المهمة التی یعلم بعدم رضا اللّٰه عزّوجل بکتمان الشهادة فیها، ولعلّ هذا الذی ذکرناه هو وجه التأمل الذی أمر به.

وحیث یتعیّن علیه وجوب الأداء، فإن علیه المبادرة إلیه وإن کان واحداً، حتی یتحقق الحق بشهادته مع یمین المدعی إن کان مما یثبت بذلک، بل یجب علیه وإن لم یکن مما یثبت بشاهد ویمین إن کان لشهادته أثر، وفی ( الجواهر) الوجوب وإن لم یعلم بترتب أثر علیها بل احتمل، کما إذا احتمل حصول العلم للحاکم بشهادته، أو احتمل تذکر المدعی علیه بشهادته للحق والواقع.

ولو نسی المدعی الاستشهاد منه، فإن کان الأداء واجباً علیه عیناً وجب علیه أن یذکر المشهود له فیستدعی منه الأداء لئلّا تکون شهادته تبرعیّة فإن علم بضیاع الحق لو لم یشهد، وجب علیه وإن لم یدع للإقامة، وإن کان وجوبه کفائیاً وقد تعین فکذلک، وإلا فلا.

وفی ( الریاض) : ولو لم یکن الشهود عدولاً، فإن أمکن ثبوت الحق بشهادتهم ولو عند حاکم الجور، وجب الإعلام أیضاً، للعموم، وإلا فوجهان،

ص:1228


1- 1) جواهر الکلام 41: 186.

أجودهما: الوجوب لذلک مع إمکان حصول العدالة بالتوبة (1).

قال فی ( الجواهر) : کأن الأجود أیضاً وجوب الشهادة علیهم إذا دعوا إلیها ولو عند حاکم العدل (2).

جواز التخلّف إنْ کانت الشهادة مضرّة

قال المحقق: « ولا یجوز لهما التخلف إلا أن تکون الشهادة مضرة بهما ضرراً غیر مستحق» (3).

أقول: إن وجوب الشهادة کسائر الواجبات التی ترتفع بترتب الضرر علیها، ویشترط فی الضرر الموجب لسقوط وجوب الشهادة أمران:

أحدهما: أن یکون الضرر ضرراً معتداً به، ولا فرق بین توجّهه علی الشاهد نفسه، أو علی المشهود علیه، أو علی المشهود له، أو علی غیرهم.

والثانی: أن یکون الضرر غیر مستحق، کما لو کان للمشهود علیه حق علی الشاهد یطالبه علیه علی تقدیر الشهادة ویمهله به أو یسامحه بدونها، فلا یعدّ ذلک عذراً، لأنه مستحق علیه مع فرض قدرته علی الوفاء به.

والدلیل علی سقوط الوجوب فیما إذا کانت الشهادة مضرة، هو قاعدة لا ضرر، الحاکمة علی الأدلّة الأولیة (4). وهذا الحکم لا خلاف فیه کما فی

ص:1229


1- 1) ریاض المسائل 15: 381.
2- 2) جواهر الکلام 41: 187.
3- 3) شرائع الإسلام 4: 138.
4- 4) فیه إشارة إلی ما جاء فی جامع المدارک من أن المقام من التزاحم فیلاحظ الأهم.

( الجواهر) (1). وقد استدل له أیضاً بخبرین:

1 - علی بن سوید السائی عن أبی الحسن علیه السلام فی حدیث: « کتب إلی أبی فی رسالته إلی: وسألت عن الشهادات لهم، فأقم الشهادة للّٰه ولو علی نفسک أو الوالدین والأقربین فیما بینک وبینهم، فإن خفت علی أخیک ضیماً فلا» (2).

2 - محمد بن القاسم بن الفضیل عن أبی الحسن علیه السلام: « سألته قلت له: رجل من موالیک علیه دین لرجل مخالف یرید أن یعسره ویحبسه، وقد علم اللّٰه أنه لیس عنده ولا یقدر علیه ولیس لغریمه بینة، هل یجوز له أن یحلف له لیدفعه عن نفسه حتی ییسر اللّٰه له؟ وإن کان علیه الشهود من موالیک قد عرفوه أنه لا یقدر، هل یجوز أن یشهدوا علیه؟ قال: لا یجوز أن یشهدوا علیه ولا ینوی ظلمه» (3).

هذا، وفی ( المسالک) : واعلم أن إطلاق الأصحاب والأخبار یقتضی عدم الفرق فی التحمل والأداء بین کونه فی بلد الشاهد وغیره مما لا یحتاج إلی سفر، ولا بین السفر الطویل والقصیر مع الإمکان، هذا من حیث السعی، أما الموؤنة المحتاج إلیها فی السفر من الرکوب وغیره، فلا یجب علی الشاهد تحملها، بل إن قام بها المشهود له وإلا سقط الوجوب، فإن الوجوب فی الأمرین مشروط بعدم توجه ضرر علی الشاهد غیر مستحقق، وإلا سقط الوجوب (4).

قال فی ( الجواهر) : قلت: قد یقال إن السفر الطویل ونحوه من المشقة

ص:1230


1- 1) جواهر الکلام 41: 188.
2- 2) وسائل الشیعة 27: 315/1. کتاب الشهادات، الباب 3.
3- 3) وسائل الشیعة 27: 339/1. کتاب الشهادات، الباب 19.
4- 4) مسالک الأفهام 14: 268.

والعسر أیضاً. فتأمل جیداً (1).

قلت: الظاهر أنه حیث یجب علیه أداء الشهادة یجب علیه تحمل کلّ ما یمکن تحمله من مشقة السفر ومؤونته المحتاج إلیها، إن کانت بالقدر المتعارف، إذ المفروض وجوب الشهادة علیه، فیجب علیه تحمل کلّ ما یتوقف علیه القیام بهذا الواجب مع الإمکان. واللّٰه العالم.

ص:1231


1- 1) جواهر الکلام 41: 188.

ص:1232

ص:1233

ص:1234

الطرف الرابع: الشهادة علی الشهادة

اشارة

لاکلام ولا خلاف فی قبول الشهادة علی الشهادة فی الجملة، بل الإجماع علیه فی جملة من الکتب، بل فی ( الجواهر) : لعلّ المحکی منه علی ذلک متواتر (1)، بل فی ( المستند) دعوی الضرورة (2).

ویدلّ علی القبول عدّة من النصوص التی ینجبر بما ذکر ما فیها من ضعف، ومنها:

1 - محمد بن مسلم عن أبی جعفر علیه السلام: « فی الشهادة علی شهادة الرجل وهو بالحضرة فی البلد. قال: نعم، ولو کان خلف ساریة یجوز ذلک، إذا کان لایمکنه أن یقیمها هو لعلّة تمنعه عن أن یحضره ویقیمها، فلا بأس بإقامة الشهادة علی شهادته» (3).

2 - طلحة بن زید عن الصادق عن أبیه عن علی علیهم السلام: « إنه کان لا یجیز شهادة رجل علی رجل إلا شهادة رجلین علی شهادة رجل» (4).

3 - غیاث بن إبراهیم عن الصادق عن أبیه علیهم السلام: « إن علیاً کان لا

ص:1235


1- 1) جواهر الکلام 41: 189.
2- 2) مستند الشیعة 18: 384.
3- 3) وسائل الشیعة 27: 402/1. کتاب الشهادات، الباب 44.
4- 4) وسائل الشیعة 27: 403/2. کتاب الشهادات، الباب 44.

یجیز شهادة رجل علی شهادة رجل إلا شهادة رجلین علی شهادة رجل» (1).

ویدلّ علی قبول هذه الشهادة عمومات قبول الشهادة کتاباً وسنة، لأنها شهادة لغة وعرفاً (2).

وکیف کان، فإن أصل الحکم مفروغ عنه، وإنما الکلام والبحث فی جهات:

1 - فی محلّ قبول الشهادة علی الشهادة

قال المحقق: « وهی مقبولة فی حقوق الناس، عقوبة کانت کالقصاص أو غیر عقوبة کالطلاق والنسب والعتق، أو مالاً کالقراض والقرض وعقود المعاوضات، أو مالا یطلع علیه الرجال غالباً کعیوب النساء والولادة والاستهلال» (3).

أقول: الدلیل علی القبول فی کلّ ما ذکر هو: الإجماع وإطلاق النصوص والإعتبار. وأما قوله فی « حق الناس» فسیأتی الکلام علیه قریباً.

قال: « ولا تقبل فی الحدود، سواء کانت للّٰه محضاً کحدّ الزنا واللواط

ص:1236


1- 1) وسائل الشیعة 27: 403/4. کتاب الشهادات، الباب 44.
2- 2) وأما إشکال المستند ( مستند الشیعة 18: 386) فی العمومات بقوله: « وأما الإستلال بعمومات قبول الشهادة کما وقع عن جمع من المتأخرین فغیر جید، لأنه إنما یفید لو کان المراد إثبات نفس ما شهد به الأصل، وأما إثبات ما شهد هو به فلا، إذ لا ملازمة بین ثبوت شهادة الأصل وثبوت ما شهد به، کما فی صورة إمکان الأصل، وفی الحدود، وفی الفرعیة الثالثة» . ففیه: إن تلک الأدلة لا تشمل شهادة الفرع بعنوان أنه فرع، لکنها شاملة لها بما هی شهادة أصل بالنسبة إلی الشهادة لا المشهود به.
3- 3) شرائع الإسلام 4: 138.

والسحق، أو مشترکة کحدّ السرقة والقذف علی خلاف فیهما» (1).

أقول: أما عدم القبول فی الحدود فللخبرین:

1 - طلحة بن زید عن أبی عبد اللّٰه عن أبیه عن علی علیهم السلام: « إنه کان لا یجیز شهادة علی شهادة فی حد» (2).

2 - غیاث بن إبراهیم عن الصادق عن أبیه قال: قال علی علیه السلام: « لا تجوز شهادة علی شهادة فی حدّ» (3).

وهل المستثنی خصوص الحدود التی هی للّٰه محضة کحدّ الزنا، أو الأعم منها ومن المشترکة بینه وبین الآدمی کحد السرقة؟ قولان: المشهور کما فی ( الجواهر) وغیره هو الثانی، لعموم الخبرین المذکورین، وعلیه المحقق وتبعه صاحب الجواهر (4). والشیخ فی ( المبسوط) وجماعة علی الأول، تغلیباً لحق الناس، واختاره الشهید الثانی فی ( المسالک) ، وقال: « لعدم دلیل صالح للتخصیص، بعد ضعف الخبرین المزبورین» (5).

قلت: ما الدلیل علی تخصیص قبول الشهادة علی الشهادة ب « حق الناس» کما فی عبارة المحقق، حتی « یکون حق الناس» مرجحاً للقول بالقبول فی الحدود المشترکة؟

إن الأدلّة العامّة تدل علی القبول مطلقاً، والنصوص الخاصة بعد الجمع بین

ص:1237


1- 1) شرائع الإسلام 4: 138.
2- 2) وسائل الشیعة 27: 404/1. کتاب الشهادات، الباب 45.
3- 3) وسائل الشیعة 27: 404/2. کتاب الشهادات، الباب 45.
4- 4) جواهر الکلام 41: 191.
5- 5) المبسوط فی فقه الإمامیّة 8: 231، الوسیلة: 233، مسالک الأفهام 14: 270. وعنهم ریاض المسائل 15: 405.

المطلق والمقید منها تدل علی القبول کذلک إلا فی « الحدود» ، ولیس فی شیء منها عنوان « حق الناس» ونحوه، وحینئذ لا مرجح لهذه الجهة فی هذا القسم من الحدود، بل الملاک صدق عنوان « الحد» ، وهو إذ یصدق علی المشترک یکون المشترک کالمحض من المستثنی، فلا تقبل الشهادة فیه.

وأما ما فی ( المسالک) من عدم صلاحیة الخبرین لتخصیص النصوص الدالة علی القبول مطلقاً (1)، فالجواب عنه ما ذکر فی (الجواهر) من انجبار الضعف بعمل المشهور (2).

ومما ذکرنا من أن الملاک للاستثناء هو صدق عنوان « الحد» وأنه لا أثر لعنوان « حق الناس» فی أخبار المسألة، یظهر أن الأقرب قبول الشهادة علی الشهادة فیما کان حقاً للّٰه غیر الحد، کالزکاة والهلال ونحوهما، ولا مجال حینئذ للرجوع إلی الأصل.

وأما کلمات الأصحاب فی هذه المسألة فمختلفة جدّاً، ففی الوقت الذی یدّعی کاشف اللثام قطع الأصحاب فی عدم الجریان فی حقوق اللّٰه مطلقاً (3)، وعن العلامة فی ( التذکرة) : لا یثبت الهلال بالشهادة علی الشهادة عند علمائنا (4)، یقول السبزواری فی ( الکفایة) : محلّ الشهادة علی الشهادة ما عدا الحدود ولا أعلم خلافاً فی ذلک، ولا فرق بین الأموال والأنکحة والعقود والإیقاعات والفسوخ وغیرها، ولا فرق أیضاً بین أن یکون حق الآدمیین أم حق اللّٰه تعالی کالزکاة

ص:1238


1- 1) مسالک الأفهام 14: 270.
2- 2) جواهر الکلام 41: 191.
3- 3) کشف اللثام 10: 359.
4- 4) تذکرة الفقهاء 6: 135.

وأوقاف المساجد والجهات العامة والأهلة وغیرها. . . (1).

وفی ( الروضة) بشرح قول الشهید: « محلّها حقوق الناس کافة» قال: « بل ضابطه کلّ ما لم یکن عقوبة للّٰه تعالی مختصة به إجماعاً أو مشترکة علی الخلاف» (2).

وقال فی ( المسالک) : « واعلم أن إطلاق المصنف کون محلّها حقوق الآدمیین، قد یوهم خروج ما کان حقاً للّٰه تعالی ولیس حقاً لدمی وإن لم یکن حدّاً، وهذا لیس بمراد، بل الضابط ما ذکرناه من أن محلّها ما عدا الحدود أو ما عدا حدود اللّٰه تعالی، کما تقتضیه الأدلة والفتاوی» (3).

وعلی الجملة، فإن الشهادة علی الشهادة لا تقبل فی الحدود المحضة والمشترکة، للخبرین، وکذا فی التعزیرات، لاحتمال شمول « الحد» فی الخبرین للتعزیر، فإنه کاف لعدم ثبوت التعزیر فیما یوجبه، لاشتراکه مع الحدّ فی البناء علی التخفیف، فإن کان لموضوع الحدّ المشهود به بهذه الشهادة أحکام شرعیة کنشر الحرمة بأم المفعول به وأُخته وبنته، وحرمة بنت العمة والخالة بالزنا بهما، وکثبوت المهر للمزنی بها المکرهة، ترتب الحکم، کما هو صریح جماعة، إذ لا منافاة بین انتفاء الحدّ بالمانع الشرعی فیبقی غیر الحدّ من الأحکام علی مقتضی عموم الأدلة، وکون الجمیع معلول علّة واحدة لا یقتضی انتفاء الأحکام کذلک، إذ یجوز الإنفکاک بین المعلولات والعلل الشرعیة، ولذا یثبت بها فی السرقة دون الحد.

ص:1239


1- 1) کفایة الأحکام 2: 778.
2- 2) الروضة البهیة فی شرح اللمعة الدمشقیة 3: 149.
3- 3) مسالک الأفهام 14: 271.

2 - فی أنه لا تقبل الشهادة علی الشهادة علی الشهادة فصاعداً

قال: فی ( الجواهر) : بلا خلاف أجده، بل حکی عن غیر واحد الإجماع علیه صریحاً. قال: وهو الحجة، مضافاً إلی الأصل بعد اختصاص ما دلّ علی قبول الشهادة علی الشهادة بالثانیة دون ما زاد، وخصوص الخبر المنجبر (1).

أقول: أما الإجماعات فهی منقولة ومحتملة المدرک، فإن کان الدلیل عمومات الشهادة فإنها تعم الثالثة أیضاً، وإن کان الأخبار الخاصة کخبر محمد بن مسلم فلا تصریح فیها بکونها شهادة علی شهادة، والامام علیه السلام أجاب بقوله: « نعم» من غیر استفصال.

فالعمدة فی الاستدلال هو خبر عمرو بن جمیع، فإنه یخصص العمومات ویقید المطلقات، ومعه لا یستدل بالأصل وضعفه منجبر بالإجماع، وهذا نصه: « عن أبی عبد اللّٰه عن أبیه قال: إشهد علی شهادتک من ینصحک. قالوا: کیف، یزید وینقص! ! قال: لا ولکن من یحفظها علیک، ولا تجوز شهادة علی شهادة علی شهادة» (2).

وأما دعوی ظهور أخبار المسألة فی الشهادة علی الشهادة، فهی کما تری، کدعوی انصراف العمومات عن الثالثة.

ص:1240


1- 1) جواهر الکلام 41: 192.
2- 2) وسائل الشیعة 27: 404/6. کتاب الشهادات، الباب 44.

3 - فی العدد المعتبر فی الشهادة علی الشهادة

قال المحقق قدّس سرّه: « ولابدّ أن یشهد اثنان علی الواحد، لأن المراد إثبات شهادة الأصل، وهو لا یتحقق بشهادة الواحد، فلو شهد علی کلّ واحد اثنان صح، وکذا لو شهد اثنان علی شهادة کلّ واحد من شاهدی الأصل» (1).

أقول: والحاصل، إن المعتبر أن تثبت شهادة کلّ واحد من شاهدی الأصل بشهادة اثنین، سواء کان الشاهدان علی شهادة زید منهما نفس الشاهدین علی شهادة عمر منهما أو کانا غیرهما، وسواء کان کلاهما شاهدی فرع أو کان أحدهما شاهد فرع والآخر شاهد أصل، إذ کونه شاهد أصل لا ینافی کونه مع ذلک شاهد فرع.

والدلیل علی ذلک کلّه عموم الأدلّة.

« وکذا لو شهد اثنان علی جماعة کفی شهادة الاثنین علی کلّ واحد منهم، وکذا لو کان شهود الأصل شاهداً وامرأتین فشهد علی شهادتهم اثنان، أو کان الأصل نساءاً فیما یقبل فیه شهادتهن منفردات کفی شهادة اثنین علیهن» (2).

أقول: وکلّ ذلک لعموم الأدلة المقتضیة لقبول شهادة العدلین، اتحد المشهود به أو تعدد، وکذا المشهود علیه.

وقد تعرّض فی ( الجواهر) لخلاف الشافعی فی هذه المسألة فی أحد قولیه وهو کما فی ( الخلاف) : « إنه لا یثبت حتی یشهد آخران علی شهادة الآخر، وهو

ص:1241


1- 1) شرائع الإسلام 4: 138.
2- 2) شرائع الإسلام 4: 138.

اختیار المزنی» (1)وحینئذ یعتبر شهود أربعة علی الشاهدین، وعلی الرجل والمرأتین ستة، وعلی الأربع نساء ثمانیة، وهکذا. قال فی ( الجواهر) : وضعفه واضح، حتی علی ما قیل من أن مبنی الخلاف فی جواز کون الأصل فرعاً وعدمه، علی أن الإشهاد علی الشهادة هل هو لإثبات الشهادة أو لحکم النیابة عنها (2)؟

أقول: قد عنون الشیخ فی ( الخلاف) هذا الخلاف بقوله: « تثبت بالشهادة علی الشهادة شهادة الأصل، ولا یقومون مقام الأصل فی إثبات الحق، وللشافعی فیه قولان، أحدهما مثل ما قلناه، والآخر: إنهم یقومون مقام الأصل فی إثبات الحقوق.

دلیلنا: إن شاهد الفرع لو کان یقوم مقام الأصل فی إثبات الحق لما جازت الشهادة علی الشهادة، لأنه إن کان الحق إثبات فعل کالقتل والإتلاف، لم یثبت بشهادة الفرع، لأنه یحتاج إلی مشاهدة والفرع ما شاهد الفعل، وإن کان الحق عقداً افتقر إلی سماع ومشاهدة، والفرع ما سمع وما شاهد، فلما أجمعنا علی جواز الکلّ ثبت أن الفرع یثبت بشهادة الأصل بلا شبهة» (3).

قال فی ( الجواهر) : فعلی الأوّل الذی هو مذهب الأصحاب: یجوز أن یکون الأصل فرعاً لا علی الثانی الذی احتمله فی ( الدروس) أی بقوله: ولو قلنا یقومون مقام الأصل فی إثبات الحق اشترط مغایرة الشهود، وهذا ضعفه الشیخ (4)لأنه لا یصح أن یکون نائباً عن نفسه وغیره، لأن قیامه بنفسه یستدعی استغناءه عن

ص:1242


1- 1) کتاب الخلاف: 6/318، المسألة 70.
2- 2) جواهر الکلام 41: 193.
3- 3) کتاب الخلاف: 6/319، المسألة 71.
4- 4) الدروس الشرعیة 2: 141.

الغیر، ونیابته تقتضی افتقاره فلا یجتمعان.

فأجاب رحمه اللّٰه عن قول الشافعی الذی احتمله فی ( الدروس) حتی علی القول الثانی فی مبنی الخلاف، بقوله: « إذ قد یقال بکفایة التغایر الاعتباری علیه، نحو ما سمعته فی اتحاد الموجب والقابل، والأمر سهل بعد وضوح الحال عندنا» (1).

أقول: قد یقال: بأن حکم الحاکم بالقتل حیث یشهد شاهد أصل مع آخر علی شهادة أصل آخر إن کان بشهادة الفرع، فالمفروض أن الشهادة هنا حاصلة من شاهد فرع واحد مع أحد الأصلین لا من شاهدی فرع، وإن کان بشهادة الأصل وشهادة الفرع مثبتة لها، فالمفروض أن أحد الأصلین قد ثبت شهادته بفرع واحد، وقد تقدم اعتبار شاهدین اثنین.

ثم قال فی ( الجواهر) : لکن فی الریاض بعد أن ذکر الإطلاق دلیلاً للأصحاب حاکیاً له عن جمع قال: « وفی التمسک به لولا الإجماع نظر» فاعترضه بقوله: « ولا أعرف وجه النظر الذی أضمره فی نفسه، کما أنی لم أعرف أحداً سبقه إلی ذلک» (2).

قلت: لا وجه له، اللهم إلا دعوی الإنصراف، ولا وجه لها.

قال: نعم فی القواعد الإشکال فی الإجتزاء باثنین فی شهود الزنا بالنسبة إلی ترتب نشر الحرمة والمهر لا الحدّ (3): من أن المقصود حق الآدمی من المهر وغیره. ومن أنه تابع للزنا ونحوه، فلا یثبت إلا بثبوته، ولا یثبت إلا بأربعة، وأنه لابدّ فی الأصل من أربعة، وهو لا یکون أسوء حالاً من الفرع. أو من أن الفرع نائب عن

ص:1243


1- 1) جواهر الکلام 41: 193.
2- 2) ریاض المسائل 15: 407، جواهر الکلام 41: 193.
3- 3) قواعد الأحکام 3: 505.

الأصل فیشترط الأربعة أو لا یثبت به إلا شهادة الأصل، فیکفی الاثنان.

واعترضه بقوله: وفیه ما لا یخفی بعد الإحاطة بما ذکرنا، علی أن الذی سمعته من العامة هو أحد قولی الشافعی، وإلا، فالذی یظهر من خبری البزنطی وابن هلال عن الرضا علیه السلام اکتفاؤهم بالواحد علی شهادة المائة.

قال فی الأول: « سمعت الرضا علیه السلام یقول: قال أبو حنیفة لأبی عبد اللّٰه: تجیزون شهادة واحد ویمین؟ قال: نعم، قضی به رسول اللّٰه وقضی علی بین أظهرکم بشاهد ویمین، فتعجب أبو حنیفة، فقال أبو عبد اللّٰه علیه السلام: أتعجب من هذا؟ إنکم تقضون بشاهد واحد فی مائة شاهد، فقال له: لا نفعل. فقال: بلی تبعثون رجلاً واحداً یسأل عن مائة شاهد فیجیزون شهادتهم بقوله، وإنما هو رجل واحد» (1).

وقال فی الثانی: « إن جعفر بن محمد قال له أبو حنیفة: کیف تقضون بالیمین مع الشاهد الواحد؟ فقال جعفر: قضی به رسول اللّٰه صلّی اللّٰه علیه وآله وسلّم وقضی به علی عندکم. فضحک أبو حنیفة، فقال له جعفر: أنتم تقضون بشهادة واحد شهادة مائة، فقال: ما نفعل. فقال: بلی، یشهد مائة، فترسلون واحداً یسأل عنهم ثم تجیزون شهادتهم بقوله» (2).

قال: ومنه یعلم ما فی حمل الخبر الأوّل علی التقیة (3).

قلت: یعنی خبر غیاث بن إبراهیم عن الصادق عن أبیه: « إن علیاً قال: لا تقبل شهادة رجل علی رجل حی وإن کان بالیمن» . قال فی ( الوسائل) : « حمله

ص:1244


1- 1) وسائل الشیعة 27: 269/17. أبواب کیفیة الحکم، الباب 14.
2- 2) وسائل الشیعة 27: 268/13. أبواب کیفیة الحکم، الباب 14.
3- 3) جواهر الکلام 41: 193 194.

الشیخ علی التقیة» وجوز حمله علی عدم قبول شهادة رجل واحد علی شاهد الأصل، بل لابدّ من شاهدین (1).

أقول: والوجه هو الحمل الثانی، لأن التقیة إن کانت من علی علیه السلام فهو لم یکن فی تقیة، وإن کانت من الصادق أو غیره من الأئمة علیهم السلام، فإسناد المطلب إلی علی علیه السلام کذب، والعیاذ باللّٰه.

وهذا وجه إشکال الحمل علی التقیة لا ما ذکره صاحب ( الجواهر) .

4 - فی مراتب التحمل

قال المحقق قدّس سرّه « وللتحمل مراتب، أتمها أن یقول شاهد الأصل: إشهد علی شهادتی أننی أشهد علی فلان بن فلان لفلان بن فلان بکذا. وهو الاسترعاء» (2).

أقول: إن الأصل فی ذکر هذه المراتب هو الشیخ فی ( المبسوط) فإنه رحمه اللّٰه قال: « أما التحمل، وهو أن یصیر شاهد الفرع متحملاً لشهادة شاهد الأصل، فإنه یصح بأحد أسباب ثلاثة:

أحدها: الإسترعاء، وهو أن یقول شاهد الأصل لشاهد الفرع: أشهد أن لفلان بن فلان علی فلان بن فلان ألف درهم، فاشهد علی شهادتی، فهذا هو الإسترعاء.

الثانی: أن یسمع شاهد الفرع شاهد الأصل یشهد بالحق عند الحاکم، فإذا

ص:1245


1- 1) وسائل الشیعة 27: 403/3. کتاب الشهادات، الباب 44.
2- 2) شرائع الإسلام 4: 139.

سمعه یشهد به عند الحاکم صار متحملاً لشهادته.

الثالث: أن یشهد الأصل بالحق ویعزیه إلی سبب وجوبه فیقول: أشهد أن لفلان بن فلان علی فلان بن فلان ألف درهم، من ثمن ثوب أو عبد أو دار أو ضمان أو دین أو إتلاف ونحو هذا، فإذا عزاه إلی سبب وجوبه صار متحملاً للشهادة.

فأما إن لم یکن هناک استرعاء، ولا سمعه یشهد به عند الحاکم، ولا عزاه إلی سبب وجوبه، مثل أن سمعه یقول أشهد أن لفلان بن فلان علی فلان بن فلان ألف درهم، فإنه لا یصیر بهذا متحملاً للشهادة علی شهادته، لأن قوله: أشهد بذلک ینقسم إلی الشهادة بالحق، ویحتمل العلم به علی وجه لا یشهد به، وهو أن یسمع الناس یقولون لفلان علی فلان کذا وکذا وقف التحمل بهذا الاحتمال، فإذا استرعاه أو شهد به عند الحاکم أو عزاه إلی سبب وجوبه زال الإشکال (1).

أقول: قال فی ( الریاض) إنه لا یجوز للفرع التحمل إلا إذا عرف أن عند الأصل شهادة جازمة بحق ثابت، بلا خلاف، لأنه المتبادر والمعنی الحقیقی للشهادة علی الشهادة (2). . . والظاهر أن ما ذکره الشیخ بیان لمصادیق لذلک، وإلا فقد نص جماعة علی أنه لیس للمراتب المذکورة فی النصوص أثر، نعم، جاءت المرتبة الاولی فی خبر عمرو بن جمیع عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام حیث قال له: « أشهد علی شهادتک من ینصحک. قال: أصلحک اللّٰه، کیف؟ یزید وینقص؟ قال: لا، ولکن یحفظها علیک. . .» ومن هنا، فقد وقع الخلاف بینهم فی قبول التحمل فیما عدا المرتبة الاولی.

ص:1246


1- 1) المبسوط فی فقه الإمامیّة 8: 231 - 232.
2- 2) ریاض المسائل 15: 410.

وأعرض جماعة عن ذکر المراتب، وجعلوا المدار علی علم الفرع بالشهادة الجازمة للأصل. . کما سیأتی.

وکیف کان، فإن المرتبة الاولی التی هی أتم المراتب هی الإسترعاء.

والمقصود من ذلک التماس شاهد الأصل رعایة شهادته والشهادة بها، قال فی ( الکفایة) : ولا أعرف خلافاً فی جواز الشهادة معه (1)، بل فی ( المسالک) وعن غیرها الاجماع علیه (2).

ومثل ما ذکره المحقق من اللفظ أن یقول: « اشهدک علی شهادتی. . . أو: إذا استشهدت علی شهادتی فقد أذنت لک فی أن تشهد» ونحو ذلک. . .

هذا ما نسب إلی الأکثر.

قال فی ( الجواهر) : وربما قیل: إن الإسترعاء هو أن یقول: اُشهدک عن شهادتی، والفرق بین « عن» و « علی» أن قوله: اشهدک علی شهادتی تحمیل، وقوله: عن شهادتی إذن فی الأداء، فکأنه یقول: أدّها عنی، إذ لإذنه أثر فی ذلک، ألا تراه لو قال له بعد التحمیل: لا تؤدّ عنی تلک الشهادة، امتنع علیه الأداء. ومن هنا یحکی عن بعضهم ترجیح « عن» علی « علی» بل ناقش فی « علی» بأنها تقتضی کون الشهادة مشهوداً علیها، وإنما هی مشهود بها والمشهود علیه الشاهد، ولابدّ من التمییز بین المشهود به وله وعلیه.

قال: لکن لا یخفی علیک ما فی هذه الکلمات التی هی فی الحقیقة من اللغو، وهی بالعامة ألیق منها بالخاصة، ضرورة کون المراد واضحاً، ونصوص المقام

ص:1247


1- 1) کفایة الأحکام 2: 778 - 779.
2- 2) مسالک الأفهام 14: 273، ایضاح الفوائد 4: 445.

مملوّة من لفظ « الشهادة علی الشهادة» (1). . .

قلت: والأولی هو التفصیل بین ما إذا قال: إشهد. . . فلفظ « عن» وما إذا قال: أشهدتک فلفظ « علی» .

هذا، وقد ألحقوا بالتحمل بالاسترعاء ما إذا سمعه یسترعی شاهداً آخر.

وذکر المحقق المرتبة الثانیة بقوله:

« وأخفض منه أن یسمعه یشهد عند الحاکم، إذ لا ریب فی تصریحه هناک بالشهادة» (2).

ففی هذه الصورة یجوز للفرع أن یتحمل الشهادة استرعاه الأصل أو لم یسترعه، لصدق کونها شهادة علی شهادة، وانتفاء احتمال الوعد والتساهل، قال فی ( الکفایة) : وهذا هو المشهور، ویظهر من کلام ابن الجنید المخالفة فی ذلک (3)، لأنه خص القبول بالاسترعاء، وهو کما فی ( الجواهر) واضح الضعف، ضرورة عدم اعتبار التحمیل فی صحة التحمل، لإطلاق أدلة المقام وغیرها (4).

وذکر المحقق المرتبة الثالثة بقوله:

« ویلیه أن یسمعه یقول: أنا أشهد علی فلان بن فلان، لفلان بن فلان بکذا، أو یذکر السبب، مثل أن یقول: من ثمن ثوب أو عقار، إذ هی صورة جزم، وفیه تردد.

أما لو لم یذکر سبب الحق، بل اقتصر علی قوله: أشهد لفلان علی فلان

ص:1248


1- 1) جواهر الکلام 41: 195.
2- 2) شرائع الإسلام 4: 139.
3- 3) کفایة الأحکام 2: 779.
4- 4) جواهر الکلام 41: 196.

بکذا، لم یصر متحمّلا، لاعتیاد التسامح بمثله.

وفی الفرق بین هذه وبین ذکر السبب إشکال، ففی صورة الإسترعاء یقول: أشهدنی فلان علی شهادته، وفی صورة سماعه عند الحاکم یقول: أشهد أن فلاناً شهد عند الحاکم بکذا، وفی صورة السماع لا عنده یقول: أشهد أن فلاناً شهد علی فلان لفلان بکذا بسبب کذا» (1).

أقول: قد ذکر الشیخ ومن تبعه الصورة الثالثة، جازمین بالقبول فیها، لأن الاستناد إلی السبب یقطع احتمال الوعد والتساهل والتسامح (2)، وتردد المحقق وتبعه العلامة بین القبول هنا لما ذکر وعدم القبول لما ذکره الشیخ وجهاً لما لو لم یذکر السبب فلا یقبل وهو اعتیاد التسامح بمثله (3). ومن هنا فقد أشکل فی الفرق بین صورتی ذکر السبب وعدم ذکره، فإن کان المانع من التسامح هو العدالة فی الشاهد، فالمفروض وجودها فی الصورة الأخیرة أیضاً، فالواجب إما القبول فی کلتیهما أو الرد کذلک، لکن الأول بعید بل لم یقل به أحد، فیتعین الثانی.

قال فی ( الریاض) : والتحقیق أن یقال: إن هذه المراتب خالیة عن النص، کما ذکره الحلی متردداً به فیها بعد أن نقلها عن المبسوط، فینبغی الرجوع إلی مقتضی الاصول، وهو ما قدّمناه من اعتبار علم الفرع بشهادة الأصل، من دون فرق بین الصور المتقدمة، حتی لو فرض عدمه فی صورة الاسترعاء وإن بعدباحتمال إرادة الأصل منه المزاح ونحوه، لم یجز أداء الشهادة علی شهادته، ولو فرض حصوله فی الصورة الرابعة التی هی عندهم أدونها جاز بل وجب.

ص:1249


1- 1) شرائع الإسلام 4: 139.
2- 2) المبسوط فی فقه الإمامیة 8: 231، الدروس 2: 142، مسالک الأفهام 14: 274.
3- 3) قواعد الأحکام 3: 504.

وبالجملة: لابدّ من العلم بشهادة الأصل، فحیثما حصل تبع وحیث لا فلا.

وإلی هذا یشیر کلام الفاضل المقداد فی الشرح حیث قال بعد أن نقل من الماتن التردد فی المرتبة الثالثة: والأجود أنه إن حصلت قرینة دالّة علی عدم الجزم والتسامح، قبلت، وإن حصلت قرینة علی خلافه کمزاح أو خصومة، لم تقبل (1).

وأظهر منه کلام الأردبیلی فی ( مجمع الفائدة) ، فإنه قال بعد ذکر التردد ووجهه: إن الأقوی أنه إن تیقن عدم التسامح صار متحملاً وإلا فلا (2)(3).

وفی ( الکفایة) فی المرتبة الثالثة: ولو فرض أن الفرع یجوز المساهلة المذکورة علی الأصل، لم یکن له أن یشهد علیه. وقال فی الرابعة: ولو فرض انتفاء الاحتمالین کان له الشهادة (4).

قلت: إن الملاک هو یقین الفرع کما ذکروا، وذلک یحصل بسماعه الشهادة من الأصل مع الإرادة الجدّیة منه، لأن لفظة « أشهد» موضوعة للشهادة وظاهرة فیه، من دون حاجة إلی قرینة أو شیء آخر، وهذا الظاهر محکّم فی کلّ مورد، لا سیما فی کلمات العدول من الناس الذین یعلمون بترتب الآثار علی کلماتهم، واستعمال اللفظ فی معناه الموضوع له الظاهر فیه لا یحتاج إلی قرینة کما فی کلمات بعضهم، والعقلاء العدول لا یتسامحون فی مثل هذه المواضع أصلاً، وکیف یتصور أن یتسامح عادل فیشهد بشیء لا عن إرادة جدّیة مع علمه بترتب الآثار الشرعیة علی الکلام الصادر منه؟

ص:1250


1- 1) التنقیح الرائع 4: 320.
2- 2) مجمع الفائدة والبرهان 12: 478.
3- 3) ریاض المسائل 15: 412.
4- 4) کفایة الأحکام 2: 779.

وعلی هذا الأساس یؤخذ الإنسان بما أقرّ به، فإنه لیس من عادتهم المزاح والمسامحة فی مقام الإقرار.

فالمیزان أن یصدق علی ما قاله الأصل وسمعه الفرع عنوان « الشهادة» عند العرف، فیکون الأصل شاهداً والسامع متحملاً لتلک الشهادة. . . والشهادة علی الشهادة مقبولة فی کلّ مورد صدق فیه هذا العنوان عند أهل العرف.

فظهر أنه لا حاجة إلی أن یقول فی صورة الاسترعاء: « أشهدنی فلان علی شهادته» وفی صورة سماعه عند الحاکم « أشهد أن فلاناً. . .» وفی صورة السماع لا عند الحاکم: « أشهد أن فلاناً. . بسبب کذا. . .» وإن لم تکن عبارة المحقق ظاهرة فی وجوب الأداء علیه کذلک، لکن فی ( المسالک) التصریح بذلک حیث قال: « یجب علی الفرع عند أداء الشهادة أن یبین جهة التحمّل، لأن الغالب علی الناس الجهل بطریق التحمل، فربما استند إلی سبب لا یجوز التحمّل به، فإذا ذکر السبب زال الریب، وللإختلاف فی المراتب کما عرفت، فربما أطلق الشهادة وکانت مستندة إلی وجه یجوز عنده لا عند الحاکم. . .» (1).

وفیه: مضافاً إلی عدم الدلیل علیه بل مقتضی إطلاق النصوص خلافه إنه إذا کان کذلک، لزم علی الشاهد علی وقوع البیع أو الطلاق مثلاً العلم بجمیع أحکام البیع أو الطلاق والإدلاء بها لدی الشهادة، وهذا مما لا یقول به أحد.

5 - فی أنه متی تقبل الشهادة علی الشهادة؟

قال المحقق قدّس سرّه: « ولا تقبل شهادة الفرع إلا عند تعذر حضور شاهد

ص:1251


1- 1) مسالک الأفهام 14: 277.

الأصل، ویتحقق العذر بالمرض وما ماثله، وبالغیبة ولا تقدیر لها وضابطه: مراعاة المشقة علی شاهد الأصل فی حضوره» (1).

أقول: قال: الشیخ فی ( الخلاف) : « الظاهر من المذهب أنه لا یقبل شهادة الفرع مع تمکن حضور شاهد الأصل، وإنما یجوز ذلک مع تعذره، إما بالموت، أو بالمرض المانع من الحضور، أو الغیبة. وبه قال الفقهاء، إلا أنهم اختلفوا فی حد الغیبة، فقال أبو حنیفة: ما یقصر فیه الصلاة وهو ثلاثة أیام. وقال أبو یوسف: هو ما لا یمکنه أن یحضر معه ویقیم الشهادة ویعود فیبیت فی منزله. وقال الشافعی: الإعتبار بالمشقة، فإن کان علیه مشقة فی الحضور حکم بشهادة الفرع وإن لم تکن مشقة لم یحکم، والمشقة قریب مما قال أبو یوسف. وفی أصحابنا من قال یجوز أن یحکم بذلک مع الإمکان.

دلیلنا علی الأول: إنه إجماع، والثانی فیه خلاف، والدلیل علی جوازه: إن الأصل جواز قبول الشهادة علی الشهادة، وتخصیصها بوقت دون وقت أو علی وجه دون وجه، یحتاج إلی دلیل. وأیضاً: روی أصحابنا أنه إذا اجتمع شاهد الأصل وشاهد الفرع واختلفا، فإنه تقبل شهادة أعدلهما، حتی أن فی أصحابنا من قال تقبل شهادة الفرع وتسقط شهادة الأصل، لأنه (2)یصیر الأصل مدعی علیه

ص:1252


1- 1) شرائع الإسلام 4: 139.
2- 2) لا یقال: بأنه فی هذه الصورة یکون الفرع مدّعیاً والأصل مدعی علیه، ومقتضی القاعدة توجه الیمین علی الأصل لا تقدم الفرع. لأنه یقال: المدعی علی الأصل لیس الفرع بل صاحب الحق، إذ یدعی علی الأصل شهادته للقضیة، فإذا أنکر الأصل کان الفرع بینة لصاحب الحق، فیتقدم الفرع علی الأصل.

والفرع بینة المدعی للشهادة علی الأصل» (1).

هذه عبارة الشیخ فی ( الخلاف) فههنا بحثان:

الأول: فی أنه هل تقبل شهادة الفرع مع حضور الأصل، أو لا تقبل إلا عنده تعذره؟ المشهور کما فی ( المسالک) و ( الکفایة) وغیرهما هو الثانی (2)، بل فی عبارة الشیخ إنه الظاهر من المذهب، ثم دعوی الإجماع علیه. والدلیل علیه خبر محمد بن مسلم (3)، وضعفه إن کان منجبر بما عرفت.

وقد نقل الشیخ الأوّل عن بعض أصحابنا ولم یذکر القائل، ولکن فی ( الدروس) و ( المسالک) : إن الشیخ قد مال إلی هذا القول (4)، قال فی ( المستند) : « لعلّه لنقله دلیل عدم الاشتراط والسکوت عنه، وفی دلالته علی المیل تأمل» . وفیه عن ( الدروس) نسبته إلی الإسکافی، ( قال) : وفیه نظر، کیف وصرح الاسکافی بالإشتراط (5).

وفی ( الکفایة) إنه المنقول عن علی بن بابویه (6)، وتنظر فی ( المستند) فی النسبة - بعد نقلها عن الأردبیلی - بقوله: إنه أیضاً لم یذکر إلا قبول شهادة الثانی بعد إنکار الأول (7).

والحاصل: إنه لم یظهر قائل بهذا القول من المتقدمین، نعم، عن ( کشف

ص:1253


1- 1) کتاب الخلاف: 6/314، المسألة 65.
2- 2) مسالک الأفهام 14: 277، کفایة الأحکام 2: 779، المهذب البارع 4: 568.
3- 3) وسائل الشیعة 27: 402/1. کتاب الشهادات، الباب 44.
4- 4) مسالک الأفهام 14: 277، الدروس 2: 141.
5- 5) مستند الشیعة 18: 391.
6- 6) کفایة الأحکام 2: 779.
7- 7) مستند الشیعة 18: 392.

اللثام) : أن « الأقوی عدم الإشتراط، لضعف هذه الأدّلة والأصل القبول» ثم نقل بعض ما ذکره الشیخ فی ( الخلاف) عن بعض الأصحاب (1).

وأجاب عنه فی ( الجواهر) بقوله: وفیه: إنه یکفی فی قطع الأصل خبر محمد ابن مسلم المتقدم المنجبر بالإجماع المحکی المعتضد بالشهرة العظیمة، أو الاجماع المحصل. وبما قیل: من أن الفرع أضعف ولا جهة للعدول إلیه عن الأقوی إذا أمکن، ومن الافتقار إلی البحث عن الأصل والفرع جمیعاً، وهو زیادة مؤنة. وإن کانا هما کما تری (2).

أقول: وجه الإشکال فی هذین الدلیلین: إنه لا شبهة فی أن أماریّة الأصل أقوی، ولکن الأقوائیة وإن کانت مرجحة عند التعارض لا توجب سقوط الطرف الآخر عن الحجیة حیث لا معارضة، وأما المؤنة الزائدة فللقائل بقبول الفرع مع وجود الأصل الإلتزام بها.

قال: وبما سمعته من الأدلة علی وجوب الإقامة علی شاهد الأصل (3).

أقول: وفیه: إنه إن کان تحمله لاعن دعوة فهو بالخیار، وإن کان عن دعوة، فإن المفروض تحقق الغرض بشهادة الفرع.

فظهر أن العمدة فی الجواب عمّا ذکره کاشف اللثام هو الخبر، بناءاً علی جبر عمل المشهور لضعفه، مضافاً إلی أن المرتکز فی أذهان العقلاء وعلیه سیرتهم هو تقدیم الأصل علی الفرع فی هذه الصورة، لأن موضوع الاصول والأمارات هو « الشک» لکن لیس کلّ شک موضوعاً عندهم لإجراء الأصل والرجوع إلی

ص:1254


1- 1) کشف اللثام 10: 366.
2- 2) جواهر الکلام 41: 20.
3- 3) جواهر الکلام 41: 200.

الأمارة، فمن الشک ما یرتفع بأقل التفات ومراجعة، وفی مثله حیث یمکنهم الوصول إلی الواقع بسهولة لا یرجعون إلی الأمارة والأصل.

وعلی هذا الأساس، لیس من المرتکز فی أذهانهم الرجوع إلی الفرع مع التمکن من الأصل. . . ومن هنا یمکن دعوی انصراف أدلة حجیة الشهادة علی الشهادة عن هکذا مورد، ولا أقل من الشک فی شمولها له.

فتخلص: أن الأقوی هو القول المشهور.

هذا کلّه بالنسبة إلی البحث الأول.

وأما البحث الثانی، ففی ضابط العذر. وضابطه کما ذکر المحقق وغیره بل ادعی علیه الإجماع هو مراعاة المشقة. . . لخبر محمد بن مسلم المذکور سابقاً، خلافاً للعامة الذین اختلفوا علی أقوال ذکرها الشیخ.

6 - فی أحکام تتعلق بالأصل والفرع، وهی فی فروع:

الفرع الأؤل: لو شهد شاهد الفرع فأنکر الأصل، فالمروی هو العمل بشهادة أعدلهما، فإن تساویا اُطرح الفرع. وهذه نصوص ما روی فی هذا الفرع عن الوسائل:

1 - الصدوق. . . عن عبد الرحمن بن أبی عبد اللّٰه عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام: « فی رجل شهد علی شهادة رجل، فجاء رجل فقال: إنی لم أشهده (1).

ص:1255


1- 1) الظاهر أنه من الإفعال، وهکذا قرأته فی محضر السید الاستاذ دام ظله ثم رأینا المجلسی قدس سره یقول: « قوله: لم أشهده. أی أعلم أنه کاذب فی ما ینسب إلی، أو لا أعلم الآن حقیقة ما یقول. ویمکن أن یقرأ من باب الإفعال، ولعلّه أظهر کما فهمه القوم» فیکون الخبر وارداً فی خصوص صورة الاسترعاء، لکن الأصحاب فرضوا البحث فی الصور الثلاث جمیعاً وإن کان عبارة بعضهم کعلی بن بابویه علی طبق النص ولعلّه لعدم القول بالفصل أو للقطع بالمناط. لکن السید الاستاذ رجح الوجه الأوّل، وأن مرجع الضمیر هو « ما ینسب إلیه» مثلاً، لکون هذا الوجه هو المناسب لبحث الفقهاء.

قال: تجوز شهادة أعدلهما، وإن کانت عدالتهما واحدة لم تجز شهادته» (1).

2 - الشیخ. . . عن عبد الرحمن قال: « سألت أبا عبد اللّٰه علیه السلام عن رجل شهد شهادة علی شهادة آخر فقال: لم أشهده. فقال: تجوز شهادة أعدلهما» (2).

3 - الشیخ. . . عن ابن سنان عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام: « فی رجل شهد علی شهادة رجل، فجاء الرجل فقال: لم أُشهده. قال فقال: تجوز شهادة أعدلهما ولو کان أعدلهما واحداً لم تجز شهادته» (3)قال صاحب ( الوسائل) : « ورواه الکلینی عن علی بن إبراهیم، إلا أنه قال: لم تجز شهادته عدالة فیهما» (4).

لکن المشهور أن الشرط فی قبول شهادة الفرع هو تعذر الأصل، عملاً بخبر محمد بن مسلم کما عرفت ذلک فی الجهة السابقة، ومن هنا أشکل علیهم أمر النسبة بین ذاک الخبر وخبری عبد الرحمن وابن سنان المذکورین، قال المحقق:

« ولو شهد شاهد الفرع فأنکر شاهد الأصل فالمروی العمل بشهادة أعدلهما، فإن تساویا أطرح الفرع. وهو یشکل بما أن الشرط فی قبول الفرع عدم

ص:1256


1- 1) وسائل الشیعة 27: 405/1. کتاب الشهادات، الباب 46.
2- 2) وسائل الشیعة 27: 405/2. کتاب الشهادات، الباب 46.
3- 3) وسائل الشیعة 27: 405/3. کتاب الشهادات، الباب 46.
4- 4) وسائل الشیعة 27: 405، ذیل ح3.

الأصل» (1).

واختلفت کلماتهم فی هذا المقام:

فمنهم: من عمل بالخبرین فی هذه الصورة، وأفتی بمضمونهما، کالصدوقین والشیخ فی ( النهایة) والقاضی ابن البراج. قال الشیخ: « من شهد علی شهادة آخر وأنکر ذلک الشاهد الأول قبلت شهادة أعدلهما، فإن کانت عدالتهما سواء طرحت شهادة الشاهد الثانی» (2). وقال علی بن بابویه فی رسالته کما فی ( المختلف) : وإذا حضرا فشهد أحدهما علی شهادة الآخر وأنکر صاحبه أن یکون أشهده علی شهادته، فإنه یقبل قول أعدلهما، فإن استویا فی العدالة بطلت الشهادة. قال العلامة: « وکذا قال ابنه الصدوق فی المقنع» (3).

ومنهم: من طرح الخبرین ولم یعمل بهما، لترجیح خبر محمد بن مسلم علیهما، قال فی ( الریاض) : لأن ظاهرهما متروک من حیث اشتمالهما علی شهادة الرجل الواحد علی الواحد، وهو مخالف للإجماع فتوی ونصاً کما مضی. وهذا مذهب الشیخ فی المبسوط والحلی وابن زهرة والفاضلین وغیرهم، وبالجملة، أکثر المتأخرین بل المشهور مطلقاً کما فی المسالک وغیره، وزاد الأول فنسبه کالشهید فی النکت إلی عامّة المتأخرین، معربین عن دعوی إجماعهم علیه، ولعلّه أقرب، للشهرة المرجحة للأدلّة المتقدمة علی هذه الروایة، سیما مع ما هی علیه من الکثرة والاعتضاد من أصلها بالشهرة، بل الاجماع کما عرفته» (4).

ص:1257


1- 1) شرائع الإسلام 4: 139.
2- 2) النهایة: 329، المهذب 2: 561.
3- 3) مختلف الشیعة 8: 511، المقنع: 399.
4- 4) ریاض المسائل 15: 416، المبسوط 8: 233، السرائر 2: 127، قواعد الأحکام 3: 506، إیضاح الفوائد 4: 450، مسالک الأفهام 14: 279، غنیة النزوع 2: 442، غایة المراد 4: 164 165.

قال فی ( الجواهر) : وعن ابن إدریس زیادة الإشکال السابق: أوّلاً: بأن الفرع إنما یثبت شهادة الأصل، فإذا کذبه الأصل حصل الشک فی المشهود به، فکیف یحکم علی وفقه. وثانیاً: بأنه إذا کذبه صار فاسقاً عنده، فما الفائدة فی إثبات شهادته، بل یثبت کذب أحدهما، وأیهما کذب بطلت الشهادة. وثالثاً: بأن الشاهد إذا رجع قبل الحکم لم یحکم. ورابعاً: بأن الأصل لا حکم ولا شهادة ولا بقاء الأموال عند أربابها، وهذا حکم شرعی یحتاج فی إثباته إلی دلیل (1).

قلت: وفیه: إنه لا وجه لطرح الخبرین بعد ما سیأتی من الوجه الوجیه فی الجمع بینهما وبین خبر محمد بن مسلم. وأما اشکالات ابن إدریس، فبعضها کالاجتهاد فی مقابلة النص، وبعضها غیر وارد کما ذکر فی ( الجواهر) أیضاً (2).

ومنهم: من جمع بین الخبرین وخبر محمد بن مسلم ببعض الوجوه:

فمنها: بحمل الخبرین علی قول الأصل: لا أعلم، قال المحقق: « وربما أمکن لو قال الأصل: لا أعلم» (3).

وقال العلامة فی ( القواعد) : « وهو محمول علی قول الأصل: لا أعلم، أما لو جزم بکذب شاهد الفرع فإنها تطرح» (4). وفی ( التحریر) بعد عبارتی الشیخ وابن بابویه المتقدمتین: وکلاهما لیس بجیّد، بل الأولی طرح شهادة الفرع، لأن الأصل إن صدق کذب الفرع وإلا کذب الأصل. وعلی کلا التقدیرین تبطل شهادة الفرع،

ص:1258


1- 1) جواهر الکلام 41: 203.
2- 2) جواهر الکلام 41: 204.
3- 3) شرائع الإسلام 4: 139.
4- 4) قواعد الأحکام 3: 506.

وتحمل الروایة التی أفتی بها الشیخ علی مالو قال الأصل: لا أعلم (1).

لکن فی ( المسالک) : واعترضه السید عمید الدین: إنه لا یمکن حینئذ العمل بقول الأعدل إذا کان الأصل، لأنه غیر شاهد.

وأورد علیه الشهید أیضاً: بأن ذلک غیر منطوق الروایة، لتضمنها قوله: لم أُشهده (2).

وأورد علیه فی ( الجواهر) أیضاً بقوله: لکنه کما تری، إذ هو مع منافاته للمشهور بین الأصحاب من عدم قبول شهادة الفرع مع حضور شاهد الأصل الذی هو أعم من إقامتها أو ترکها لعدم العلم بها، لا شاهد له (3). . .

ومنها: بحمل الخبرین علی ما إذا أنکر بعد الحکم، والخبر السابق علی ما إذا أنکر قبله، قال ابن حمزة: إذا شهد الفرع ثم حضر الأصل لم یخل من وجهین: إما حکم الحاکم بشهادة الفرع أولم یحکم، فإن حکم وصدقه الأصل وکان عدلاً، نفذ حکمه، وإن کذبه وتساویا فی العدالة نقض الحکم، وإن تفاوتا أخذ بقول أعدلهما، وإن لم یحکم بقوله سمع من الأصل وحکم به (4). وقال العلامة فی ( المختلف) بعد خبر ابن سنان: والجواب الحمل علی ما إذا أنکر بعد الحکم، فإنه لا بُعد فی الحکم حینئذ بشهادة أعدلهما اعتباراً بقوة الظن، أما قبل الحکم فإن شهادة الفرع تبطل قطعاً (5).

ص:1259


1- 1) تحریر الأحکام 5: 283.
2- 2) مسالک الأفهام 14: 280.
3- 3) جواهر الکلام 41: 202.
4- 4) الوسیلة: 333 - 234.
5- 5) مختلف الشیعة 8: 513.

قال فی ( الجواهر) : لکن فیه: إنه لا شاهد لهذا الجمع، بل ظاهر ما تسمعه من المصنف وغیره تقیید جمیع الأدلة المزبورة بعکس ذلک، معربین عن عدم الخلاف فی عدم الالتفات إلی الإنکار بعد الحکم معلّلین بنفوذه، فیستصحب، بل نسبه الأردبیلی إلی الأصحاب، مؤذناً بدعوی الإجماع علیه، فلا إشکال حینئذ فی فساده (1).

هذا، ولا یرد علی الاستصحاب المذکور ما قیل من أنه کیف یجری الاستصحاب مع وجود الدلیل الاجتهادی (2). لوضوح أن تقدم الدلیل الإجتهادی علی الأصل یکون فی صورة عدم وجود المعارض له.

ومنها: بأن الخبرین واردان فی مورد إنکار الأصل، وخبر محمد بن مسلم یفید اشتراط قبول شهادة الفرع بعدم شهادة الأصل. قال فی ( المسالک) عن الشهید إنه « وجّهها - أی روایة ابن سنان - بأنه لا یلزم من أنه یشترط فی إحضار شاهد الفرع تعذر الأصل أن یکون ذلک فی السماع. سلّمنا، لکن المراد: إذا کان الأصل والفرع متفقین، فإنه حینئذ لا یحتاج إلی شهادة الفرع، للاستغناء بالأصل وزیادة الکلفة بالبحث عن الجرح والتعدیل، أما مع التناکر فیمتنع تناول العبارة له، وبالجملة: فهم لم یصرحوا بأن ذلک مناف لشهادة الفرع، بل ظاهر کلامهم أن سماع شهادة الفرع مشروط بتعذر شاهد الأصل إذا کان یشهد، والمنکر لم یشهد» (3).

أقول: وکلا الوجهین فی کلامه خلاف الظاهر.

أما الأوّل: فن ظاهر الشهادة أن یشهد الشاهد لأن تقبل شهادته ویرتب

ص:1260


1- 1) جواهر الکلام 41: 202.
2- 2) جامع المدارک 6: 155.
3- 3) مسالک الأفهام 14: 280 - 281.

الأثر علیها، وهو ظاهر قوله علیه السلام فی خبر ابن مسلم « لا بأس به» .

وأما الثانی: فنه إذا کانا متفقین فلا حاجة إلی شهادة الفرع، لا أنه یتقدم شهادة الأصل علی شهادته.

ومنها: الجمع بین الطرفین: بأن الخبرین ظاهران فی حضور الأصل بعد الشهادة من الفرع، وظاهر خبر ابن مسلم حضوره قبلها. وهذا الجمع هو الأولی، لابتنائه علی ظواهر هذه الأخبار، والموجب لبقاء جمیعها علی الإعتبار، فإن خبر محمد بن مسلم قد عمل به المشهور، والخبران جامعان لشرائط الحجیة، وقد عمل بهما الأصحاب بالجملة کما فی ( الجواهر) . . . ولازم القبول بعد الشهادة وقوع التعارض، فیؤخذ بقول الأعدل منهما. . . ووقوع المعارضة بین شهادة الواحد وشهادة الاثنین تعبد.

ثم قال فی ( الجواهر) : إنه بناء علی العمل بالخبرین المزبورین، یمکن دعوی الاستفادة من فحواهما جریان الترجیح بذلک فی التعارض بین شهود الفرع أیضاً، بمعنی أن کلّاً من شهود فرع عن أصل قد شهد بعکس الآخر عن الأصل، وحینئذ فیقدم الأعدل، ومع التساوی یطرح، لعدم ثبوت شهادة الأصل نحو ما سمعته فی السابق، ضرورة أولویة صورة تعارض الفروع من تعارض الأصل والفرع بذلک (1).

قلت: إن الخبرین واردان علی خلاف القاعدة، فلا مجال للأولویة، وعلی هذا، فلا مانع من ترجیح الأکثر عدداً إن کان المعنی فی تعارض البینات ذلک. هذا أوّلاً.

ص:1261


1- 1) جواهر الکلام 41: 205.

وثانیاً: إن الحکم الوارد فی التعارض بین المنکر والمثبت، لا وجه لإسرائه إلی صورة التعارض بین المثبتین.

وهل یشترط فی الترجیح بالأعدلیة کون کلیهما أعدل أو یکفی للترجیح وجود الواحد الأعدل فی أحد الطرفین؟ فیه تردد، لکن الأوّل هو القدر المتیقن، فیکون الأصل فی غیره عدم الترجیح.

الفرع الثانی: قال المحقق قدّس سرّه: « ولو شهد الفرعان ثم حضر شاهد الأصل، فإن کان بعد الحکم لم یقدح فی الحکم، وافقا أو خالفا، وإن کان قبله، سقط اعتبار الفرع وبقی الحکم لشاهد الأصل» (1).

أقول: فی هذا الفرع صورتان:

احداهما: أن یشهد الفرعان ثم یحضر شاهد بعد الحکم. قال المحقق فی هذه الصورة: لم یقدح فی الحکم، وافقا أو خالفا. واستدل له فی ( الجواهر) بأصالة الصحة واستصحابها وغیرهما (2).

قلت: إن کان المراد من أصالة الصحة هو الأصل الذی یجری فی أفعال الآخرین، فلا مجری له هنا. نعم، إذا شک فی الحکم فی أنه هل صدر مع غیبة الأصل أو حضوره، حمل علی الصحة، ولکن المفروض العلم بالغیبة حین الحکم.

وأما الرجوع إلی الإستصحاب ففیه: إنه إذا کان قد أخذ تعذر حضور الأصل شرطاً متأخراً فی قبول شهادة الفرع، وقع الشک فی صحة الحکم، فلا یقین بالصحة حتی یستصحب.

ص:1262


1- 1) شرائع الإسلام 4: 139.
2- 2) جواهر الکلام 41: 206.

فالأولی أن یقال: بأن النصوص بعد الجمع بینها کما عرفت دلّت علی تقدّم قول الأصل لو حضر قبل الحکم، وأما بالنسبة إلی بعد الحکم فهی ساکتة، فیکون المرجع أدلّة نفوذ حکم الحاکم.

الفرع الثالث: لو شک الحاکم فی حضور الأصل وعدمه، لم یسمع شهادة الفرع، لأن العلم بعدم حضوره شرط فی صحة شهادة الفرع.

الفرع الرابع: لو حکم بانیاً علی تعذر حضور الأصل ثم ظهر کونه حاضراً أو إمکان حضوره، نقض الحکم، کسائر موارد الخطأ والإشتباه، کما لو حکم اعتماداً علی شهادة رجلین معتقداً عدالتهما ثم ظهر کونهما فاسقین عند الشهادة.

الفرع الخامس: قال المحقق: « ولو تغیرت حال الأصل بفسق أو کفر، لم یحکم بالفرع، لأن الحکم مستند إلی شهادة الأصل» (1).

أقول: لو تغیّرت حال الأصل، فإن کان بجنون مثلاً لم یقدح، وإن کان بفسق لم یحکم بالفرع، هکذا قالوا، وقد وجّهوا هذا التفصیل بوجهین:

أحدهما: إن الفسق قادح، وفی هذه الحالة یصدق وقوع الحکم بشهادة الفاسق، لأن الفرع إنما یؤدّی شهادة الأصل، والحکم مستند إلی شهادة الأصل دون الفرع.

لکن هذا القدر لا یکفی فارقاً بین الموردین.

والثانی: إن الفسق یورث الریبة فی عدالته حین الشهادة.

وفیه: إن اللازم هو العدالة حین الأداء، فإذا أدی الأصل الشهادة عند الحاکم وهو عادل، فسمع الفرع شهادته وشهد بها فیما بعد، فقد شهد بالشهادة التی

ص:1263


1- 1) شرائع الإسلام 4: 140.

أدّاها الأصل فی حال العدالة، فأی قدح لفسقه الطارئ بعد ذلک؟

فظهر أن کلا الوجهین لا یصلحان للفرق.

وتفصیل المطلب أنه: إن ظهر بطلان شهادة الأصل عند أداء الفرع، فلا ریب فی بطلان شهادة الفرع، بل یمکن دعوی الإجماع علیه، إذ لیس الإسکافی وجامع المقاصد مخالفین فی ذلک، فإنهما یقولان بعدم بطلان الحکم لو رجع الأصل عن شهادته بعد الحکم، وذاک بحث آخر.

وإن شهد الشاهد مع العدالة ثم طرأ الفسق قبل الحکم، فهل یوجب بطلان شهادته؟ فیه قولان کما سیأتی، وقد أرسل الشیخ فی ( الخلاف) القبول إرسال المسلم حیث قال: إذا شهد عدلان عند الحاکم بحق ثم فسقا قبل أن یحکم بشهادتهما حکم بشهادتهما ولم یرده، وبه قال أبو ثور والمزنی، وقال باقی الفقهاء: لا یحکم بشهادتهما.

دلیلنا: إن الاعتبار بالعدالة حین الشهادة لا حین الحکم، فإذا کانا عدلین حین الشهادة وجب الحکم بشهادتهما، وأیضاً إذا شهدا وهما عدلان وجب الحکم بشهادتهما، فمن قال إذا فسقا بطل هذا الوجوب فعلیه الدلالة (1).

وقال العلامة فی ( المختلف) بعد نقله عبارة الشیخ: والأقرب عندی عدم الحکم. لنا: إنهما فاسقان حال الحکم فلا یجوز الحکم بشهادتهما، کما لو رجعا، وکما لو کانا وارثین ومات المشهود له قبل الحکم، ولأن تطرق الفسق یضعف ظن العدالة السابقة الخفیة، فکان الإحتیاط ترک الشهادة.

واستدلال الشیخ مصادرة، لأنه ادعی أن الاعتبار بالعدالة حین الشهادة

ص:1264


1- 1) کتاب الخلاف 6: 320، المسألة 73.

لاحین الحکم وهو عین المتنازع. وقوله: إذا شهدا وهما عدلان وجب الحکم بشهادتهما، لیس علی إطلاقه فإنه المتنازع، بل إذا استمرّت العدالة إلی وقت الحکم. أما إذا خرج عن هذا الوصف فإنه المتنازع (1).

قلت: أما قوله: إنهما فاسقان حال الحکم فلا یجوز الحکم بشهادتهما، فمصادرة، لأن عدم القبول أوّل الدعوی، والتنظیر بالرجوع قیاس مع الفارق، لأن أثر الرجوع بطلان کشف الخبر عن الواقع من أوّل الأمر، وبعبارة اخری: الرجوع یجعل الخبر کالعدم، بخلاف الفسق بعد أداء الشهادة، فإنه لا یضرّ بالشهادة التی قبله.

وأما قوله « ولأن تطرق الفسق یضعف ظن العدالة» ففیه: إن ضعف الظن بالعدالة غیر قادح، وإن کان المراد ما ذکره ( الجواهر) فقد عرفت ما فیه.

وکون الاحتیاط بترک الشهادة، ضعیف، لأن المقام من دوران الأمر بین المحذورین، لأنه إذا لم تقبل هذه الشهادة ضاع حق المشهود له، وإن قبلت ضاع حق المشهود علیه، فلا مجال للاحتیاط الذی ذکره.

وأما ما ذکره بالنسبة إلی کلام الشیخ، فیمکن أن یقال فی الجواب: بأن ما ذکره الشیخ مبنی علی الاستظهار من آیة النبأ (2)، فإن المشتق ظاهر فی التلبس حال الفعل، أی الفاسق حین مجیئه بالنبأ، فیکون المفهوم أنه إذا لم یکن فاسقاً حین المجئ به لا یجب التبین، وإن فسق من قبل أو بعد، نعم، قد یقال: بأن المراد وجوب التبین من خبر من کان فاسقاً فی زمان مطلقاً، نظیر قولهم فی قوله تعالی: «لاٰ یَنٰالُ عَهْدِی

ص:1265


1- 1) مختلف الشیعة 8: 535.
2- 2) سورة الحجرات 49: 6.

اَلظّٰالِمِینَ» (1).

وأما صاحب ( الجواهر) فقد مال فی کتاب القضاء إلی عدم نقض الحکم بعروض الفسق علیه بعد الشهادة (2)، فقد وقع التنافی بین کلامه هناک وما ذکره فی هذا المقام.

إنما الکلام فی أنه لو تغیر حاله بعد الشهادة التی سمعها الفرع منه، فأراد الفرع أدائها عند الحاکم کما سمعها، فهل تقبل منه کما تقبل فیما لو تغیر حال الأصل بعد الشهادة عند الحاکم، أو لا تقبل؟

قد فرق الشیخ بینهما فی ( المبسوط) حیث عنون المسألة کما نقلناه عن ( الخلاف) وقال بالقبول ثم قال: وإذا فسق الأصل قبل شهادة الفرع عند الحاکم لا تقبل، لأن الشرط العدالة عند الشهادة عند الحاکم، وشهادة الفرع هنا مستندة إلی شهادة الأصل، فکأن الأصل عند الأداء عند الحاکم فاسق، وهذا نص کلامه:

« وإن سمع الحاکم من الفرع فی الموضع الذی یسوغ له أن یسمع ویحکم بشهادته ثم تغیرت حال الأصل، کان الحکم فیه کما لو سمع من الأصل نفسه ثم تغیرت حاله. فإن فسق الأصل لم یحکم بشهادة الفرع، لأنه لو سمع من الأصل ثم فسق لم یحکم بشهادته، لأن الفرع یثبت شهادة الأصل، فإذا فسق الأصل لم یکن هناک ما یثبته» (3).

وأضاف فی ( الجواهر) : حتی علی قول العامة بالنیابة، فإنه إذا بطل حکم شهادة المنوب بنحو ذلک بطل حکم شهادة النائب. ( قال) : بلا خلاف أجده فی

ص:1266


1- 1) سورة البقرة 2: 124.
2- 2) لاحظ جواهر الکلام 40: 114.
3- 3) المبسوط فی فقه الإمامیة 8: 233.

شیء من ذلک، إلا ما سمعته من ابن حمزة والفاضل فی المختلف من الحکم بأعدلهما لو اختلف الأصل والفرع بعد الحکم (1)(2).

قلت: أما تفریق الشیخ بین ما إذا تغیر حال الأصل بعد الأداء عند الحاکم فتقبل، وبین ما إذا کان الأداء لا عند الحکم فلا تقبل، فلم نعرف له وجهاً، کما لم نعرف الوجه فی التفریق بین فسق الأصل عند أداء الفرع عند الحاکم فلا تقبل، وبین جنونه عند ذاک فتقبل، فإنه إذا کان وجه القبول فی الأول کونه عاقلاً حین شهادته عند الفرع، فلا یضرّ جنونه الطارئ عند أداء الفرع الشهادة عند الحاکم، فلیکن الأمر کذلک فیما لو تغیر حاله من العدالة إلی الفسق.

قال فی ( الجواهر) : اللهم إلا أن یقال إن ظاهر الأدلّة کون الفسق مقتضیاً لعدم القبول بخلاف الجنون والإغماء، فإن أقصاهما عدم قبول شهادتهما. فتأمل جیداً (3).

قلت: لکنه غیر واضح، لأن اللام لا تعمل فیما قبلها، وإلا فإنه یأتی نفس الکلام فی الجنون والإغماء أیضاً. ولعلّ هذا وجه التأمل الذی أمر به.

أقول: ولعلّ الفرق هو: إن دلیل بطلان شهادة المجنون والمغمی علیه هو السیرة العقلائیة غیر المردوعة، فهم یشترطون العقل عند الأداء للشهادة، فإذا شهد فی حال العقل والإفاقة ثم طرء الجنون والإغماء، لم یقدح ذلک فی قبول الشهادة السابقة. وأما الفاسق فقد یعتمد بعض الناس علی إخباره أو شهادته،

ص:1267


1- 1) قلت: إن خلافهما فی الصغری دون الکبری، وهو أنه إذا فسد الأصل فسد الفرع، بل یقولان بعدم الفساد فی هذه الحالة. .
2- 2) جواهر الکلام 41: 206.
3- 3) جواهر الکلام 41: 207.

فکانت آیة النبأ (1)رادعة عن ذلک، فتکون الآیة دلیلاً لعدم القبول فیما نحن فیه، بدعوی اطلاق الأمر بالتبین لیشمل حال بعد الأداء أیضاً.

قال فی ( الجواهر) : « نعم لو طرأ الجنون أو الإغماء لم یؤثر بناءاً علی عدم قدح طرو ذلک فی شاهد الأصل بعد إقامتها، وکذا العمی وإن افتقر أداء الشهادة إلی البصر، للاستغناء هنا ببصر الفرع، ضرورة کون هذه الطوارئ کالموت» (2).

أقول: إن البصر لیس شرطاً فی وقت الأداء، بل هو شرط فی التحمل فیما لا یتحقق الشهادة فیه إلا بالبصر، وحیث یعلم الفرع بتحمل الأصل له فی حال البصر، یشهد بما شهد به الأصل، وإن کان عند سماع الفرع منه فاقداً له، وحینئذ، فلا مجال للتعلیل بالاستغناء ببصر الفرع.

وعلی کلّ حال، فلو فرض زوال الموانع الطارئة قبل الشهادة علیه، فهل للفرع أن یشهد بالتحمل الاوّل أم یحتاج إلی تحمل جدید بناءاً علی انعطاف الریبة إلی حالة التحمل؟ فیه وجهان، ناشئان من کونه عدلاً عند الشهادة علیه وعند أدائها، ومن الریبة المذکورة. کذا فی ( المسالک) (3).

لکن فی ( الجواهر) : اختار عدم اعتبار تجدید التحمل، قال: لعدم اقتضاء طروّها حصولها فی السابق الذی منه حال التحمل شرعاً ولا عرفاً، والمفروض کونه جامعاً حال التحمل، فلا یقدح طروّ الامور المزبورة بعد فی حال فرض زوالها فی ما قبله، لإطلاق أدلّة القبول (4).

ص:1268


1- 1) سورة الحجرات 49: 6.
2- 2) جواهر الکلام 41: 206.
3- 3) مسالک الأفهام 14: 282.
4- 4) جواهر الکلام 41: 207.

قلت: إن العمدة هی الإستظهار من الأدلّة، فإن قلنا بعدم دلالتها علی اشتراط بقاء الأصل علی حال سماع الفرع منه إلی حین شهادة الفرع، فلا کلام، وإن قلنا بدلالتها علی اشتراط عدم فسقه بعد الشهادة إلی حین أداء الفرع، وأن العدالة یجب استمرارها، فإن تحقق الفسق یؤثر وإن زال قبل الأداء لانقطاع الإستمرار.

ومقتضی ظاهر آیة النبأ هو الأوّل. واللّٰه العالم.

7 - الکلام فی شهادة النساء علی الشهادة

قال المحقق قدّس سرّه: « وتقبل شهادة النساء علی الشهادة فی ما تقبل فیه شهادة النساء منفردات (1)، کالعیوب الباطنة والاستهلال والوصیة، وفیه تردد أشبهه المنع» (2).

أقول: قال فی ( المسالک) : إعلم أن قول المصنف تقبل شهادة النساء. . . الخ. یدل علی أن مورد الخلاف شهادتهن علیهن فی موضع ینفردن بالشهادة، فیخرج من ذلک ما لو کان فی موضعهن رجال حیث یجوز انفرادهن، فإن الشهادة فی هذا المحلّ لا تختص بهن بل یجوز بالرجال أیضاً بطریق أولی. ویخرج من ذلک أیضاً ما لو کان المحلّ مما تقبل فیه شهادتهن منضمات، سواء شهدن فرعاً علی النساء أم علی الرجال (3).

ص:1269


1- 1) قوله: منفردات. یمکن أن یکون المراد قبول شهادتهن من دون حاجة إلی ضم الرجال، وان کان مماتقبل فیه شهادة الرجال، ویشهد بذلک ذکره للوصیة.
2- 2) شرائع الإسلام 4: 140.
3- 3) مسالک الأفهام 14: 284.

وفی ( النافع) جعل مورد الخلاف شهادتهن علی الشهادة فی الموضع الذی یقبل فیه شهادتهن، وهو شامل لجمیع هذه الموارد (1).

وبهذا صرّح جماعة منهم: الشهید فی ( الشرح) والعلامة فی کتاب ( المختلف) (2)وهو الحق.

وعلی هذا، فموضع القول بالجواز شهادتهن علی الشهادة فیما لهن فیه مدخل سواء شهدن علی مثلهن أم علی الرجال، وحینئذ، فیشهد علی شاهد أربع نساء سواء کان المشهود علیه رجلاً أم امرأة، فلو کنّ أربع نساء شهد علیهن ست عشرة امرأة إن لم یشترکن فی الشهادة علی أزید من واحدة، وإلا أمکن الاجتزاء بالأربع، کما مرّ فی شهادة الرجلین.

إذا عرفت هذا، ففی المسألة قولان:

أحدهما: الجواز. ذهب إلیه الشیخ فی ( الخلاف) (3)وقواه فی ( المبسوط) لکنه جعل الآخر أحوط (4)، وابن الجنید الإسکافی والعلامة فی ( المختلف) (5).

والثانی: المنع. ذهب إلیه الشیخ فی موضع من ( المبسوط) (6)وابن إدریس (7)

ص:1270


1- 1) المختصر النافع: 282.
2- 2) مختلف الشیعة 8: 516، مسالک الأفهام 14: 284.
3- 3) کتاب الخلاف: 6/316، المسألة 66.
4- 4) المبسوط فی فقه الإمامیة 8: 233 234.
5- 5) مختلف الشیعة 8: 516.
6- 6) المبسوط 8: 126.
7- 7) السرائر 2: 128 - 129.

والعلامة فی غیر المختلف (1)، والمحقق هنا.

وتردد المحقق فی ( النافع) وکذا العلامة فی ( الإرشاد) (2).

وجه الأول: قال الشیخ فی ( الخلاف) : « لا تقبل شهادة النساء علی الشهادة إلا فی الدیون والأملاک والعقود. . . وقال قوم: لا تقبل شهادة النساء علی الشهادة بحال فی جمیع الأشیاء. . . دلیلنا: إجماع الفرقة وأخبارهم» (3).

قال العلّامة: والوجه ما قاله الشیخ فی الخلاف. لنا: عموم قول علی علیه السلام: شهادة النساء لا تجوز فی طلاق ولا نکاح ولا فی حدود إلا فی الدیون وما لا یستطیع الرجال النظر إلیه. فإن ذلک شامل للشهادة بالأصالة والفرعیة. ولأنا قد بیّنا أن شهادة امرأتین تساوی شهادة الرجل، فإذا شهد رجلان علی رجل جاز أن تشهد أربع نساء علی ذلک الرجل قضیة للتساوی (4).

وفی ( المسالک) نسبة الإستدلال بالأصل أیضاً إلی ( المختلف) (5)، لکنه غیر موجود فی النسخة التی نقلنا منها عبارته.

قلت: أما الإجماع الذی ادّعاه الشیخ، ففی ( الجواهر) نسبة القول الثانی إلی المشهور خصوصاً المتأخرین (6). . .

وأما مراده من الأخبار، فقد أوضحه العلامة فی ( المختلف) فإنه بعمومه شامل للشهادة أصلاً وفرعاً، بل الثانی فهما أولی بالقبول من الأول، لاستناده إلی

ص:1271


1- 1) قواعد الأحکام 3: 505، تحریر الأحکام 5: 283.
2- 2) المختصر النافع: 282، إرشاد الأذهان 2: 165.
3- 3) کتاب الخلاف: 6/316، المسألة 66.
4- 4) مختلف الشیعة 8: 516.
5- 5) مسالک الأفهام 14: 283.
6- 6) جواهر الکلام 41: 208.

شهادة الأصل. فهذا هو الوجه الأول.

والوجه الثانی: ما ذکره العلامة من المساواة بین شهادة المرأتین وشهادة الرجل، المستفادة من قوله تعالی: «فَإِنْ لَمْ یَکُونٰا رَجُلَیْنِ فَرَجُلٌ وَ اِمْرَأَتٰانِ» (1).

ووجه الثانی: قال فی ( المسالک) : إن المجوز له إنما هو الضرورة، أما بضرورة الانفراد أو لفقد الرجال کما فی حالة الوصیة، ولا ضرورة هنا. ولاختصاص النساء ببعض الأحکام غالباً (2).

وفی ( الجواهر) : للأصل بعد ظهور النصوص السابقة فی اعتبار الرجلین فی الشهادة علی الشهادة، السالم عن معارضة الإطلاق المزبور الظاهر فی قبول شهادتهن علیه نفسه الذی لا تطلع علیه الرجال غالباً، لا الشهادة علیه التی هی عکس ذلک. والأولویّة الواضحة المنع، بل والاجماع المزبور المتبین خلافه. ولذا قال فی کشف اللثام: دون ثبوته خرط القتاد (3). ووهنه فی ( الریاض) بندرة القائل بمضمونه عدا الناقل ونادر (4). والأخبار المرسلة التی لم نقف منها علی خبر واحد کما اعترف به أیضاً بعضهم.

ومن هنا یقوی إرادة ما دلّ علی قبول شهادة رجل وامرأتین منهما، لکن کان علیه ضم الکتاب معها أیضاً. إلا أنه لا یخفی علیک ظهورها فی ما لا یشمل الشهادة علی الشهادة. والتساوی المزبورلم یثبت عمومه للمفروض بوجه یقطع العذر شرعاً، خصوصاً بعد عدم حجیة کلّ ظن للمجتهد والقیاس والإستحسان. وکذا الکلام فی الأخیر، ضرورة عدم ثبوته علی وجه یشمل الفرض أیضاً، وإلا

ص:1272


1- 1) سورة البقرة 2: 282.
2- 2) مسالک الأفهام 14: 284.
3- 3) کشف اللثام 10: 365.
4- 4) ریاض المسائل 15: 408.

لأجزأ الشاهد والیمین الثابت فی النصوص إثباتهما لجمیع حقوق الآدمیین، فهما أولی من النساء فی ذلک، ولا أظن أحداً یقول به، خصوصاً بعد التصریح بعدم الاجتزاء به فی الخبر السابق فی احدی النسختین. انته کلامه قدّس سرّه (1).

أقول: إن حاصل ما ذکر للمنع هو الجواب عمّا استدلّ به المجوزون من النص والإجماع، وحینئذ، یکون المرجع هو الأصل.

لکن فیما ذکر من الجواب تأمل، إذ یمکن أن یقال بالنسبة إلی النصوص:

أوّلاً: إن النصوص الواردة فی الشهادة علی الشهادة لا وجه لتقییدها بالرجل وإن کانت واردة فی مورده ولا هی ظاهرة فی اعتباره فی الشهادة علی الشهادة.

وثانیاً: إن أدلّة قبول شهادة النساء فیما تقبل شهادتهن فیه، لا ظهور لها فی صورة کونهن شاهد أصل، بل هی أعم من الشهادة ومن الشهادة علی الشهادة، کما قلنا بالنسبة إلی أدلة قبول شهادة العدل من أنها أعمّ من الرجل والمرأة، ولا مقیّد لهذا الإطلاق بصورة تعذر الرجل.

بل إن الشهادة علی الشهادة شهادة عرفاً، والخطابات الشرعیة منزلة علی المفاهیم العرفیة.

فهذا هو العمدة فی الاستدلال للقول الأوّل، وبعد تمامیته، لا یبقی مجال للرجوع إلی الأصل.

وأما الإجماع الذی ادّعاه الشیخ، فما ذکره ( الجواهر) وارد علیه، لکن یحتمل أن یکون مراد الشیخ أن الشهادة علی الشهادة شهادة، فیکون قبول

ص:1273


1- 1) جواهر الکلام 41: 208.

شهادتها علی الشهادة فیما تقبل فیه شهادتهن فیه مجمعاً علیه، لأن من منع القبول فقد خالف فی کون الشهادة علی الشهادة مصداقاً للشهادة.

فتلخص: أن الأظهر هو القول الأوّل، لعدم ظهور نصوص الشهادة علی الشهادة فی اعتبار الرجولیة، ولأن الشهادة علی الشهادة مصداق للشهادة. واللّٰه العالم.

8 - فی اعتبار تسمیة الفرعین الأصل وتعدیلهما إیاه وفیه صور

قال المحقق قدّس سرّه: « ثم الفرعان إن سمّیا الأصل وعدّلاه قبل، وإن سمّیاه ولم یعدّلاه سمعها الحاکم وبحث عن الأصل، وحکم مع ثبوت ما یقتضی القبول، وطرح مع ثبوت ما یمنع القبول لو حضر وشهد، أما لو عدّلاه ولم یسمیاه لم یقبل» (1).

أقول:

إن المفروض عدالة الفرعین، فتارة: یسمیان الأصل، واخری: لا یسمیانه. فإن سمیاه وشهدا بعدالته من حین التحمل منه إلی حین الأداء، فلا إشکال ولا خلاف فی قبول شهادتهما بعدالته، کما تقبل شهادتهما علی شهادته.

وإن سمیاه وعدّلاه حین الأداء مع الشهادة بفسقه حین التحمل، فلا إشکال فی عدم القبول. . . وکذا العکس. . .

وإن سمیاه ولم یعدّلاه، سمعها الحاکم وبحث عنه، وحکم مع ثبوت ما یقتضی القبول، وطرح مع ثبوت ما یمنع لو حضر وشهد.

ص:1274


1- 1) شرائع الإسلام 4: 140.

وإن سمیاه وعدّلاه فی حالتی التحمل والأداء، لکن شهدا بتخلّل فسقه بینهما، فقولان.

وإن سمیاه وعدّلاه حین الأداء، لکن ثبت فسقه حال الشهادة ولم یعلم بقاؤه علی الشهادة حال عدالته، فقال فی ( الجواهر) بطرح الحاکم الشهادة، قال: بل یقوی اعتبار تجدید التحمل (1).

ویرد علیه: أما نقضاً، فبما إذا شهد العدل وشهد الفرع بشهادته وشک فی بقائه علی الشهادة. وأما حلّاً، فإنه مع الشک یستصحب بقاؤه علی الشهادة ویحکم.

اللهم إلا أن یکون الوجه فیما ذکره: ما تفیده آیة النبأ من النهی عن ترتیب أی أثر علی خبر من جاء بالخبر فی حال الفسق، بأن یکون الشهادة علی خبره أثراً من آثاره.

هذا کلّه لو سمّیاه.

ولو عدّلاه ولم یسمیاه، بأن قالوا: نشهد علی شهادة عدلین أو عدول، لم تقبل، قال فی ( الجواهر) بلا خلاف أجده بیننا (2)، واستدلّ له الشهید الثانی فی ( المسالک) بوجوه قائلاً:

« لأن الحاکم قد یعرفهم بالجرح لو سموا، ولأنهم قد یکونون عدولاً عند قوم وفسّاقاً عند آخرین لأن العدالة مبنیة علی الظاهر، ولأن ذلک یسد باب الجرح علی الخصم» .

هذا وفی ( المسالک) : إنه لا یشترط فی شهادة الفرع تزکیة شهود الأصل، بل

ص:1275


1- 1) ( و2) جواهر الکلام 41: 209.
2- 2)

له إطلاق الشهادة (1). وکذا فی ( الجواهر) حیث قال: لیس علی شهود الفرع أن یشهدوا علی صدق شهود الأصل ولا أن یعرفوا صدقهم، کما لیس علیهم تعدیلهم.

وهل یشترط معرفة شهود الأصل بالعدالة؟

قال فی ( الجواهر) بالعدم، ثم نقل عن المفید أنه قال: لا یجوز أن یشهد علی شهادة غیره إلا أن یکون عدلاً عنده مرضیاً. واعترضه صاحب ( الجواهر) بقوله: لا أعرف له وجهاً، نعم، لا یجوز له ذلک إذا علم الکذب لأنه إعانة علی الإثم (2).

قلت: بل الوجه لما ذکره المفید هو آیة النبأ بالتقریب الذی ذکرناه.

9 - فی قبول الشهادة علی الشهادة علی الإقرار وأثر ذلک

قال المحقق قدّس سرّه « ولو أقر باللّواط أو الزنا بالعمة والخالة أو بوط البهیمة، ثبت بشهادة شاهدین، وتقبل فی ذلک الشهادة علی الشهادة، ولا یثبت بها حدّ، ویثبت انتشار حرمة النکاح. وکذا لا یثبت التعزیر فی وط البهیمة، ویثبت تحریم الأکل فی المأکولة وفی الاخری وجوب بیعها فی بلد آخر» (3).

أقول: إن اللواط یوجب الحد وانتشار حرمة النکاح، فمن لاط بغلام وجب علیه الحدّ وحرمت علیه أُمه وأُخته، والزنا بالعمة والخالة یوجب الحدّ وانتشار حرمة النکاح، فیحرم علی الزانی ابنة العمة وابنة الخالة، وکذا الکلام فی مطلق الزنا علی القول بانتشار الحرمة به، والزانی بامرأة مکرهاً لها علیه الحدّ ومهر مثلها.

ص:1276


1- 1) مسالک الأفهام 14: 285 286.
2- 2) جواهر الکلام 41: 209.
3- 3) شرائع الإسلام 4: 140.

ووطئ البهیمة موجب للتعزیر، ثم الحیوان الموطوء إن کان مأکولاً حرم أکله وأکل ما یتولد منه، وینجس بوله، ویحرم لبنه، وإلا فیجب بیعه فی بلد آخر.

فإن أقرّ الفاعل وسمع عدلان إقراره وشهدا بما سمعا عند الحاکم، وجب الحدّ أو التعزیر وغیرهما من الآثار، فإن شهد عدلان علی شاهدین شهدا منه الإقرار فهنا حکمان مسلّمان، أحدهما: قبول هذه الشهادة علی الشهادة، لإطلاق أدلة الشهادة علی الشهادة. والآخر: عدم ثبوت الحدّ والتعزیر بناء علی کونه من الحدود لما تقدم من عدم ثبوت الحدّ بالشهادة علی الشهادة بالنص والإجماع.

إنما الکلام فی ثبوت الأحکام والآثار الاخری، فهل تثبت أو لا تثبت کالحدّ؟ وجهان کما فی ( المسالک) : من تلازم الأمرین أو الامور وکونها معلول علّة واحدة، ولو ثبت بعضها لزم ثبوت البعض الآخر لترتب الجمیع علی ثبوت أصل الفعل وهو الوطی.

ومن وجود المانع فی بعضها وهو الحدّ بالنص والإجماع، فیبقی الباقی، لأنه حق آدمی لا مانع من إثباته بشهادة الفرع، وتلازم معلولات الأحکام المستندة إلی علّة واحدة ممنوع، ومن ثم یثبت بالشهادة علی الشهادة بالسرقة المال دون الحدّ، وکذا مع الشاهد والمرأتین وبالعکس (1). . .

وقد اختار المحقق وتبعه صاحبا ( المسالک) و ( الجواهر) الأوّل، وهو الأقوی.

فعلی هذا، یثبت بشهادة الفرع حق الآدمی دون الحدّ، سواء کانت الشهادة علی نفس السبب وهو الزنا واللواط أم علی الإقرار بذلک. . .

ص:1277


1- 1) مسالک الأفهام 14: 286.

فلماذا خص المحقق قدّس سرّه الحکم هنا بالإقرار؟

قال فی ( المسالک) : إنما فرض المصنف الحکم بالإقرار، حذراً من تبعیض حکم السبب الواحد علی تقدیر الشهادة بنفس الزنا مثلاً، فإنه سبب فی الحدّ وفی نشر الحرمة، فیشکل تبعّض الشهادة فی أحدهما دون الآخر، بخلاف الإقرار بالفعل، فإنه لیس سبباً للحدّ، وإنما السبب هو الفعل المقرّ به. والأصح عدم الفرق (1).

وقد ذکر فی ( الجواهر) کلام المسالک هذا، ونسبه إلی غیر واحد، ثم اعترضه بقوله: وفیه: إن کان المراد إثبات الزنا نفسه بالشاهدین بالنسبة إلی الأحکام دون الحدّ، فإن ذلک لا یقتضی إلا جواز وروده من الشرع، أما مع فرض عدمه ولیس إلا الأدلة المزبورة فالمتّجه عدم تبعّض أحکام الموضوع الواحد، خصوصاً بعد قوله تعالی «فَإِذْ لَمْ یَأْتُوا بِالشُّهَدٰاءِ فَأُولٰئِکَ عِنْدَ اَللّٰهِ هُمُ اَلْکٰاذِبُونَ» (2). الظاهر فی عدم ثبوت الموضوع أصلاً بدونهم، لا أنهم کاذبون بالنسبة إلی الحدّ دون غیره.

أی: إنه لا یوجد عندنا دلیل علی أن الشهادة علی الشهادة بالإقرار طریق لثبوت الزنا من حیث نشر الحرمة، ولیس طریقاً لثبوته من حیث الحدّ، بل الدلیل لقبول الشهادة علی الشهادة لسانه واحد وهو ثبوت الزنا، فیترتب علیها جمیع آثاره خصوصاً بعد الآیة الکریمة الظاهرة فی الشهادة عن أصل الزنا لا عن الزنا من حیث الحدّ، وحیث لا یثبت الزنا فلا حدّ ولا نشر للحرمة.

ص:1278


1- 1) مسالک الأفهام 14: 287.
2- 2) سورة النور 24: 13.

ثم قال: نعم، قد یقال بنحو ذلک فیما نحن فیه، لظهور الأدلّة فی إثبات شهادة الفرع شهادة الأصل فی غیر الحدّ، فیتجه حینئذ التبعیض فیها، لا فی أصل الزنا لو فرض حصول شهادین. فتأمل جیّداً (1).

أی: إنا لا نقول کما قال صاحب ( المسالک) وغیره، بل نقول بأن الشهادة علی الشهادة بالزنا نظیر الشهادة علی الشهادة بالإقرار، فإن الفرع یرید إثبات شهادة الأصل علی الزنا، کما یرید الفرع إثبات شهادة الأصل علی الإقرار، فکما أن ثبوت الإقرار أعم من وجود الزنا وعدمه، کذلک وجود الشاهد علیه أعم من تحقق الزنا منه وعدمه. إذن، یثبت التبعیض مع الشهادة علی الشهادة بالزنا.

أقول: وکیف کان، فإن الغرض من ثبوت الزنا إثبات حکمه وترتیب آثاره، لکن للشارع أن یرفع الید عن بعض الآثار دون البعض الأخر، وقد قام الدلیل علی رفعه الید عن الحدّ، وبقیت الآثار الاخری تحت إطلاقات أدلّة قبول الشهادة علی الشهادة.

وعلی کلّ حال، ففی المسالک: إن کانت الشهادة علی الإقرار کفی اثنان فی الأصل والفرع علی کلّ منهما، لأن الإقرار مما یثبت بالشاهدین، وقیل: یتوقف الإقرار بالزنا علی أربعة کأصله، واختاره العلامة (2).

وإن کان شهادة الأصل علی نفس الزنا اعتبر کونهم أربعة، وهل یشترط ذلک العدد فی شاهد الفرع أم یکفی علی کلّ واحد اثنان؟ فیه وجهان، ینشآن من أنهما شهادة علی الزنا وتلک الأحکام تابعة له، وأنه لو اکتفی باثنین لکان شهود

ص:1279


1- 1) جواهر الکلام 41: 210.
2- 2) مختلف الشیعة 8: 531.

الأصل أسوأ حالاً من شهود الفرع، مع أن الظاهر العکس أو التساوی.

ومن أن المقصود هو حق الآدمی من المال وغیره، وهو مما یکفی فیه اثنان، ویمنع اشتراط مساواة شهود الفرع للأصل مطلقاً، إذ لا دلیل علیه (1).

ص:1280


1- 1) مسالک الأفهام 14: 287 288.

ص:1281

ص:1282

الطرف الخامس اللّواحق

وهی قسمان:

القسم الأول: ( فی اشتراط توارد الشاهدین علی المعنی الواحد)
اشارة

وتترتب علیه مسائل:

المسألة الاولی: ( فی أن توارد الشاهدین علی المعنی الواحد شرط)

قال المحقق قدّس سرّه: « توارد الشاهدین علی الشیء الواحد شرط فی القبول» (1).

أقول: لا یخفی أن المراد توقف تحقق الشهادة علی تواردهما علی الشیء الواحد، لا أنها تتحقق وتواردهما علیه شرط لقبولها.

کما یتوقف أیضاً علی موافقة الشهادة لدعوی المدعی، وهذا هو المراد من قول الشهید الثانی: لابدّ فی قبول الشهادة من موافقتها للدعوی. فإذا وافقت

ص:1283


1- 1) شرائع الإسلام 4: 140.

الشهادة الدعوی وتوافق الشاهدان ولو من حیث المعنی، حکم (1)، کما قال المحقق: « فإن اتفقا معنی حکم بهما وان اختلفا لفظاً، إذ لا فرق بین أن یقولا غصب وبین أن یقول أحدهما غصب والآخر انتزع» (2). إذ العبرة بالمعنی لا باللفظ، وقد حصل بالفعل الواحد شاهدان، ولذا لا یحکم بهما لو اختلفا معنی کما قال المحقق:

« ولا یحکم لو اختلفا معنی، مثل أن یشهد أحدهما بالبیع والآخر بالإقرار بالبیع، لأنهما شیئان مختلفان» (3).

إذ البیع غیر الإقرار به، ولم یقم بکلّ منهما إلا شاهد واحد.

وکذا لو شهد أحدهما أنه غصبه من زید، وشهد الآخر أنه ملک زید، لاختلاف المعنی، لأعمیة الغصب من کونه ملکاً له.

نعم، یجوز للشاهدین أداء الشهادة علی وجه تکون مثمرة عند الحاکم ویحکم علی طبقها، کأن یشهد بالزوجیة للمعقود علیها متعة من دون إظهار لهذه الجهة حتی یحکم الحاکم العامی بالزوجیة، لکن یشترط فی ذلک أن لا یبطل حقاً أو یحق باطلاً، فتصح فی الفرض المذکور الشهادة إن کانا حیّین، وأما مع موت الرجل فإنه إذا شهد بالزوجیة حکم لها بالإرث، مع أن المتزوجة متعة لا إرث لها.

والدلیل علی ذلک هو النصوص:

ص:1284


1- 1) مسالک الأفهام 14: 288.
2- 2) شرائع الإسلام 4: 141.
3- 3) شرائع الإسلام 4: 141.

1 - داود بن الحصین قال: « سمعت أبا عبد اللّٰه علیه السلام یقول: إذا أُشهدت علی شهادة فأردت أن تقیمها فغیّرها کیف شئت ورتّبها وصحّحها بما استطعت، حتی یصح الشیء لصاحب الحق بعد أن لا تکون تشهد إلا بحقه، ولا تزید فی نفس الحق ما لیس بحق، فإنما الشاهد یبطل الحق ویحق الحق، وبالشاهد یوجب الحق، وبالشاهد یعطی، وأن للشاهد فی إقامة الشهادة بتصحیحها بکلّ ما یجد إلیه السبیل، من زیادة الألفاظ والمعانی والتفسیر فی الشهادة ما به یثبت الحق ویصححه ولا یؤخذ به زیادة علی الحق، مثل أجر الصائم القائم المجاهد بسیفه فی سبیل اللّٰه» (1).

2 - داود بن الحصین أیضاً قال: « سمعت من سأل أبا عبد اللّٰه علیه السلام وأنا حاضر عن الرجل یکون عنده الشهادة، وهؤلاء القضاة لا یقبلون الشهادات إلا علی تصحیح ما یرون فیه من مذهبهم، وإنی إذا أقمت الشهادة احتجت إلی أن أُغیّرها بخلاف ما أشهدت علیه وأزید فی الألفاظ مالم أُشهد علیه، وإلا لم یصح فی قضائهم لصاحب الحق ما أشهدت علیه، أفیحلّ لی ذلک؟ فقال: إی واللّٰه، ولک أفضل الأجر والثواب، فصححها بکلّ ما قدرت علیه مما یرون التصحیح به فی قضائهم» (2).

3 - عثمان بن عیسی عن بعض أصحابنا عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام قال: « قلت له: تکون للرجل من إخوانی عندی الشهادة لیس کلّها تجیزها القضاة عندنا. قال: إذا علمت أنها حق فصحّحها بکلّ وجه حتی یصح له حقه» (3).

أقول: النصوص واردة فی خصوص مورد کون القاضی من العامة، فهل یختص الجواز به أو تلغی هذه الخصوصیة؟ لا یبعد إلغاء الخصوصیة، إذ لا فرق فی إحقاق الحق بین أن یکون الحاکم من الخاصة أو العامة، وإلا لضاع الحق، ومن

ص:1285


1- 1) وسائل الشیعة 27: 316/1. کتاب الشهادات، الباب 4.
2- 2) وسائل الشیعة 27: 316/2. کتاب الشهادات، الباب 4.
3- 3) وسائل الشیعة 27: 317/3. کتاب الشهادات، الباب 4.

المعلوم أن الشارع لا یرضی بذلک.

فالحاصل، إنه یشترط توافق الشاهدین معنی، سواء توافقا لفظاً أو لا، فلو اختلفا معنی لم یحکم. قال المحقق:

« نعم لو حلف مع أحدهما» أی مع الذی توافق شهادته دعواه « ثبت» (1)ما یثبت بالشاهد والیمین.

قال فی ( الجواهر) : تکاذبا أم لا، وإن نسب الإجتزاء بالیمین فی صورة التکاذب فی ( الدروس) إلی القیل (2)مشعراً بتمریضه، لکنه فی غیر محلّه، لأن التکاذب المقتضی للتعارض الذی یفزع فیه للترجیح وغیره إنما یکون بین البینتین الکاملتین، لا بین الشاهدین کما هو واضح (3).

أقول: لکن الظاهر ما ذکره فی ( الدروس) ، لأن الطریقیة حینئذ تسقط والکاشفیة تزول، ولیس لقوله صلّی اللّٰه علیه وآله وسلّم « إنما أقضی بینکم بالبینات والأیمان» (4)إطلاق لیشمل هکذا شهادة، ودلیل قبول شهادة الواحد مع یمین المدعی منصرف عن شهادة الواحد التی تکذبها شهادة الآخر.

لکن مقتضی اعتبار موافقة الشاهد لدعوی المدعی، إلغاء الشهادة المخالفة لها من أوّل الأمر، فإذا انضم الیمین إلی الموافقة ثبت ما یثبت بالشاهد والیمین وهو الحق المالی. . . وعلی هذا الأساس، لا نوافق المحقق وصاحب ( الجواهر) وغیرهما، فی قولهم بتحقق التعارض فی کثیر من الفروع الآتیة، کما ستری.

ص:1286


1- 1) شرائع الإسلام 4: 141.
2- 2) الدروس الشرعیة 2: 135.
3- 3) جواهر الکلام 41: 212.
4- 4) وسائل الشیعة 27: 232/1. أبواب کیفیة الحکم، الباب 2.
المسألة الثانیة: ( فی أنه لو شهد أحدهما علی وقوع السرقة غدوة والآخر عشیة)

قال المحقق قدّس سرّه: « لو شهد أحدهما أنه سرق نصاباً غدوةً وشهد الآخر أنه سرق عشیة، لم یحکم بها، لأنها شهادة علی فعلین» (1).

أقول: لکن لو کان یدعی فعلاً واحداً ونصاباً واحداً، کان له أن یحلف مع أحد الشاهدین الموافق لدعواه فیثبت الغرم دون الحدّ.

قال: « وکذا لو شهد الآخر أنه سرق ذلک بعینه عشیة، لتحقق التعارض أو لتغایر الفعلین» (2).

قال فی ( المسالک) : فی التعلیل لف ونشر غیر مرتب، فإن تحقق التعارض الذی علّل به أولاً یحصل فی الفرض الثانی، وتغایر الفعلین یحصل فی الأوّل، لأن النصاب المشهود به فی الأوّل غیر معین، فکانت الشهادة علی فعلین (3).

واعترضه فی ( الجواهر) : بأن العبارة ظاهرة بل صریحة فی کون الأخیرین علّتین للأخیرة علی التقدیرین أی التعارض علی تقدیر النصاب الواحد، والتغایر علی تقدیر النصابین إذ الاولی قد فرغ منها وذکر تعلیلها، ثم ابتدأ بالثانیة بقوله: « وکذا. . .» کما هو واضح.

ص:1287


1- 1) شرائع الإسلام 4: 141.
2- 2) شرائع الإسلام 4: 141.
3- 3) مسالک الأفهام 14: 289.

وما ذکره صاحب ( الجواهر) هو الظاهر.

قال فی ( الجواهر) : وعلی کلّ حال، لیس للحاکم العمل علی القدر المشترک بین الشاهدین بعد اختلافهما فی القید المقوم له، وإن اتفقا علی وحدته، کما هو ظاهر کلام الأصحاب فی القتل وغیره من الأفعال التی لا تقبل التعدد، واللّٰه العالم (1).

ص:1288


1- 1) جواهر الکلام 41: 212 213.
المسألة الثالثة: ( فی أنه لو شهد أحدهما علی کون المسروق دیناراً والآخر درهماً)

قال المحقق قدّس سرّه: « لو قال أحدهما: سرق دیناراً. وقال الآخر درهماً. أو قال أحدهما: سرق ثوباً أبیض وقال الآخر: أسود، ففی کلّ واحد منهما یجوز أن یحکم مع یمین المدعی، لکن یثبت له الغرم ولا یثبت القطع» (1).

أقول: لو شهد الشاهدان علی فعل واختلفا فی زمانه أو مکانه أو صفة له، فإن احتمل تغایر الفعلین وادعی المدعی التغایر، کان له الحلف مع کلا الشاهدین وأخذ کلیهما، وإلا حلف مع الذی یوافق دعواه وحکم له، لکن یثبت له الغرم دون القطع، لأنه حدّ ولا یثبت بالشاهد والیمین.

قال: « ولو تعارض فی ذلک بیّنتان علی عین واحدة سقط القطع للشبهة ولم یسقط الغرم» (2).

أقول: لو شهد اثنان علی سرقة شیء معین فی وقت، وشهد آخران علی سرقته فی غیره، فإن أمکن تعدد الواقعة بأن تبقی العین من الوقت الأول إلی الثانی حتی یمکن أن تسرق أولاً ثم تنتقل إلی مالکها ثم تسرق فی الوقت الثانی حکم بکلتا البینتین وثبت الحدّ والغرم معاً، وإن لم یمکن التعدد ووقعت الشهادة علی وجه یتحقق التعارض بینهما سقط الحدّ للشبهة الناشئة من اختلاف الشاهدین،

ص:1289


1- 1) شرائع الإسلام 4: 141.
2- 2) شرائع الإسلام 4: 141.

و « الحدود تدرء بالشبهات» (1)ولکن لم یسقط الغرم، قال فی ( الجواهر) : بلا خلاف، لثبوت سرقة العین باتفاق البینتین علیه.

قال فی ( الجواهر) : وفی محکی ( المبسوط) : تعارضت البینتان وتساقطتا وعندنا تستعمل القرعة (2). وفی ( کشف اللثام) : إنه لا فائدة للقرعة هنا (3). ( قال) : یمکن أن یکون مبنی کلام الشیخ علی وجوب کون الحکم عن واحدة منهما، لعدم صلاحیتهما بعد التعارض لأن یکونا مستند حکمه، ولا یعلم ذلک إلا بالقرعة، والفائدة حینئذ تظهر فی الرجوع وغیره من الأحکام التی تلحق الشاهد، بل هو متجه إن لم یمنع وجوب اعتبار ذلک فی حکم الحاکم، بل یجوز استناده إلی الجمیع فیما اتفقا علیه من سرقة الثوب وإن اختلفا فی وقت السرقة مثلاً. فتأمل جیداً (4).

قلت: هذا کلّه لا یخلو عن تأمل، لأن الفعل واحد وهو غیر واقع إلا فی أحد الموضعین أو الزمانین أو علی أحد الوصفین، فإذا قالت احداهما بوقوعه فی السوق والاخری فی المسجد، فقد تکاذبتا فهما متعارضتان فیتساقطان ولا یحکم بشیء، ولذا لو شهد واحد بالسرقة فی المسجد وآخر فی السوق والفعل واحد قالوا: لا یثبت الحدّ ویثبت الغرم بیمین المدعی مع أحد الشاهدین. ، فلو کان الأثر للقدر المشترک لزم الحکم به من دون حاجة إلی الیمین، لشهادة العدلین بالقدر المشترک.

أما الرجوع إلی القرعة، ففیه: إنه لا مجال لها هنا، لأن موضوعها هو الواقع المشکل والمشتبه عندنا، ولیس ما نحن فیه من هذا القبیل، فإن السرقة من

ص:1290


1- 1) وسیأتی الکلام علی هذا النص.
2- 2) المبسوط فی فقه الإمامیّة 8: 241.
3- 3) کشف اللثام 10: 370.
4- 4) جواهر الکلام 41: 213 214.

المبصرات، قالت احدی البینتین: بمشاهدة وقوعها غدوة، وقالت الاخری: بمشاهدة وقوعها عشیة، ولا ریب فی أنها قد وقعت فی أحد الزمانین، فالبینتان متعارضتان، ومع تعارضهما تتساقطان، ولا یبقی ما یحکم به للغرم فضلاً عن الحد.

وأما تجویز استناد الحاکم إلی کلتیهما فیما اتفقتا علیه وهو سرقة الثوب وإن اختلفتا فی وقته ففیه: إن المفروض وحدة العین ووحدة الفعل، وقد وقع التکاذب بین البینتین، ولیس الملاک وجود أمر متفق علیه بینهما، ولذا لو شهدت احداهما بکون المسروق حماراً والاخری بکونه فرساً، لم یحکم بسرقة الحیوان المطلق استناداً إلی کلیهما لکونه أمراً متفقاً علیه بینهما، بل یتساقطان، لعدم امکان وجود الحیوان کذلک خارجاً.

فالحاصل، إنا لا نوافق لا علی القرعة کما ذکر الشیخ (1)، ولا علی الحکم بالقدر المشترک کما ذکر ( الجواهر) (2)، بل نقول بالتعارض والتساقط وعدم الحکم بشیء.

قال المحقق: « ولو کان تعارض البینتین لا علی عین واحدة، ثبت الثوبان والدرهمان» (3).

أقول: إذا تواردت البینتان لا علی عین واحدة، کما لو شهدت احداهما علی الثوب الأبیض والاخری علی الثوب الأسود، أو شهدت احداهما علی درهم والاخری علی درهم آخر، ثبت الثوبان والدرهمان، لعدم التعارض بین البینتین، وثبت القطع أیضاً، لعدم الشبهة الدارئة.

ص:1291


1- 1) المبسوط فی فقه الإمامیّة 8: 241.
2- 2) جواهر الکلام 41: 214.
3- 3) شرائع الإسلام 4: 141.

قال فی ( الجواهر) : بل لو فرض اتحاد العین وأمکن التعدد بسرقتها مرتین فی الوقتین، کان الحکم کذلک أیضاً. بلا إشکال ولا خلاف.

قال: لکن عن القاضی: إذا شهد اثنان أنه سرق هذا الحمار غدوة یوم عیّنه، وآخران أنه سرقه عشیة ذلک الیوم، تعارضتا واستعمل القرعة (1).

واعترضه بقوله: والحق أنه لا تعارض إلا أن یفرض الإتفاق علی اتحاد الفعل، وحینئذ یتجه سقوط القطع للشبهة بالاختلاف، وثبوت الغرم المتفق علیه للبینتین، وعلی کلّ حال فلا قرعة، لأنها لا تفید شیئاً کما فی کشف اللثام (2)، وفیه الکلام السابق (3).

أقول: قد عرفت أن لا قرعة لما ذکرنا، کما تقدم منا الکلام علی ما ذهب إلیه صاحب ( الجواهر) من ثبوت الغرم بالبینتین، فإن الحق هو التساقط، کما قالوا به فیما إذا کان فی کلّ طرف شاهد واحد.

ص:1292


1- 1) جواهر الفقه: 232، المسألة 805.
2- 2) کشف اللثام 10: 370.
3- 3) جواهر الکلام 41: 214.
المسألة الرابعة: (فی أنه لو شهد أحدهما علی کون الثمن دیناراً والآخر دینارین)

قال المحقق قدّس سرّه: « لو شهد أحدهما أنه باعه هذا الثوب غدوة بدینار، وشهد الآخر أنه باعه ذلک الثوب بعینه فی ذلک الوقت بدینارین، لم یثبتا، لتحقق التعارض، وکان له المطالبة بأیهما شاء مع الیمین» (1).

أقول: هنا ثلاث صور:

الاولی: أن یدّعی البائع علی المشتری أنه باعه هذا الثوب غدوة بدینارین فیشهد له شاهد بذلک، ثم یشهد الشاهد الآخر أنه باعه ذلک الثوب بعینه فی ذلک الوقت بدینار.

أما المشتری فلا دعوی له بشیء.

والثانیة: أن یدّعی المشتری علی البائع أنه باعه هذا الثوب غدوة بدینار، فیشهد له شاهد بذلک، ثم یشهد الشاهد الآخر أنه باعه ذلک الثوب بعینه فی ذلک الوقت بدینارین.

أما البائع فلا دعوی له بشیء.

ففی هاتین الصورتین لا یوجد تعارض أصلاً، لما تقرر من أنه یشترط فی صحّة الشهادة وقبولها موافقتها لدعوی المدعی، فتکون احدی الشهادتین

ص:1293


1- 1) شرائع الإسلام 4: 141.

الموافقة للدعوی فی الصورتین معتبرة والاخری لاغیة، وللمدعی أن یحلف مع الشهادة المقبولة ویثبت حقه.

إذن، لا وجه لقول المحقق « لتحقق التعارض» سواء کان المدعی فی الفرع الذی عنونه هو المشتری أو البائع.

ویتحقق التعارض فی الصورة:

الثالثة: لو وقع الخلاف بین البائع والمشتری فی الثمن، فقال البائع بالدینارین، وقال المشتری بالدینار، وکان لکلّ منهما بینة علی ما یدّعیه، وحینئذ یتساقطان، ولیس المرجع القرعة کما تقدّم عن الشیخ والجواهر، إذ لا موضوع للقرعة هنا وإن کان لها فائدة، بل الصحیح بعد التساقط هو الحکم علی المشتری بالدینار بإقراره.

قال المحقق: « ولو شهد له مع کل واحد شاهد آخر ثبت الدیناران» (1).

أقول: مرجع الضمیر فی « له» هو « البائع» ، وذلک لأنه إذا کان یدعی الدینارین، فقد قامت بینة کاملة له علی دعواه فیحکم له، والبینة الاخری المخالفة لدعواه لاغیة، فلا تعارض.

قال المحقق: « ولا کذلک لو شهد واحد بالإقرار بألف والآخر بألفین، فإنه یثبت الألف بهما والآخر بانضمام الیمین» (2).

أقول: أوضحه فی ( الجواهر) بقوله: لعدم التعارض بین المشهود بهما وإن امتنع التلفظ بلفظین مختلفین فی وقت واحد، فإن الشهادة بدینار لا تنفی الزائد، فیجوز أن لا یکون الشاهد سمع إلا دیناراً، أو لم یقطع إلا به وتردد فی الزائد، أو

ص:1294


1- 1) شرائع الإسلام 4: 141.
2- 2) شرائع الإسلام 4: 141.

رأی أن لا یشهد إلا به لمصلحة یراها أولا لها، بخلاف نحو البیع بدینار ودینارین، فإن العقد بدینار ینافی العقد بدینارین، وإمکان فرض الإقرار علی وجه ینافی الآخر، غیر قادح، ضرورة کون الکلام فی عدم المنافاة بین الشاهدین فیه من حیث نفسه، بخلاف البیع لا من حیث انضمام أمور خارجة. فتأمل (1).

قلت: إنه مع اعترافه بامتناع التلفّظ بلفظین کذلک. . . یعلم إجمالاً بعدم أحدهما، فکلّ واحد أخذ به کان ترجیحاً بلا مرجح، وثبوت الألف یتوقف علی ثبوت الإقرار، فکیف یقال بثبوته مع عدم ثبوت الإقرار؟

وبما ذکرنا یظهر ما فی تفریق ( المسالک) بقوله: والفرق بین الإقرار والبیع حیث یثبت القدر الأقل بهما ویتوقف الزائد علی الیمین فی الإقرار دون البیع أن الإقرار لیس سبباً فی ثبوت الحق فی ذمته بل کاشف عن سبقه، فجاز تعدده ولم یناف أحد الإقرارین الآخر، بخلاف البیع، فإنه سبب لثبوت الحق ولم یقم بکلّ واحد من البینتین بینة کاملة، وعلیه یترتب ما لو شهد بکلّ واحد من الإقرارین شاهدان، فإنه یثبت الأقل بشهادة الجمیع والزائد بشهادة الاثنین، بخلاف البیع، فإنه لا یثبت المجموع إلا بشاهدین لعدم امکان تعدّد السبب فیه (2).

فإنه مع عدم الکاشف لا یثبت شیء، والأمر کذلک هنا بالتقریب الذی ذکرناه.

قال المحقق: « ولو شهد بکلّ واحد شاهدان، یثبت ألف بشهادة الجمیع، والألف الآخر بشهادة اثنین» (3).

ص:1295


1- 1) جواهر الکلام 41: 215.
2- 2) مسالک الأفهام 14: 291 - 292.
3- 3) شرائع الإسلام 4: 141.

أقول: وهذا واضح لا کلام فیه.

قال: « وکذا لو شهد أنه سرق ثوباً قیمته درهم وشهد الآخر أنه سرقته وقیمته درهمان، ثبت الدرهم بشهادتهماوالآخر بالشاهد والیمین» (1).

قال فی ( الجواهر) : لانتفاء التنافی وإن امتنع کون قیمة الشیء فی الوقت الواحد دیناراً ودینارین جمیعاً، لجواز أن لا یعرف أحدهما من قیمته إلا دیناراً (2).

قال المحقق: « ولو شهد بکلّ صورة شاهدان، ثبت الدرهم بشهادة الجمیع، والآخر بشهادة الشاهدین بهما» (3).

ووافقه صاحب ( الجواهر) (4).

أقول: إن الثوب المسروق واحد، والسرقة وقعت مرّة واحدة، ومع وقوع الخلاف بین الشاهدین أو البینتین یقع التکاذب فی کلتا الصورتین، فإن کان السارق وصاحب الثوب متداعیین بأن یدعی السارق کون قیمته درهماً والمالک درهمین ثم أقاما البینة، أو شهد لکلّ شاهد وحلف معه، وقع التعارض والتساقط، وحینئذ، فالحکم هو التحالف، فإذا حلفا أخذ من السارق ما یقرّ به بإقراره.

وإن کان صاحب الثوب یدعی الدرهمین والسارق لا دعوی له فی مقابله، اعتبرت البینة أو شهادة الواحد الموافقة لدعواه وسقطت الاخری، أما البینة فیثبت بها حقّه بلا یمین، وأما شهادة الواحد فلابدّ من أن یحلف معها حتی یثبت.

قال المحقق: « ولو شهد أحدها بالقذف غدوة والآخر عشیة أو بالقتل

ص:1296


1- 1) شرائع الإسلام 4: 141.
2- 2) جواهر الکلام 41: 215.
3- 3) شرائع الإسلام 4: 142.
4- 4) جواهر الکلام 41: 215.

کذلک، لم یحکم بشهادتهما، لأنها شهادة علی فعلین» (1).

أقول: القذف مما یمکن تکرره، فلا تنافی بین الشهادتین به، والقتل لا یقبله، فهما متکاذبان، فلو قامت بینة علی القذف غدوة واخری علی القذف عشیة، ثبت حدّان.

ولو ادّعی المدعی القتل ولم یتعرض وقته، والمنکر کان ینکر أصل القتل، وقع التعارض، فقال الشیخ بالقرعة، فإن تم فهو وإلا فیرجع إلی ما تقرّر فی تعارض البینتین.

قال: « أما لو شهد أحدهما بإقراره بالعربیة والآخر بالعجمیة، قبل، لأنه اخبار عن شیء واحد» .

أقول: وذلک، لأن الملاک توارد الشهادتین علی أمر واحد معنی، والمعنی هنا واحد، وإن کان الإقرار بالعربیة فعلاً غیر الإقرار بالأعجمیة، لکن یختص هذا بما إذا أطلقا فلم یوقّتا أو وقّتا بوقتین مختلفین، أما لو وقّتا بوقت واحد فلا یثبت شیء، للتکاذب.

قال فی ( الجواهر) : ولو شهد أحدهما أنه أقرّ عنده أنه استدان أو باع أو قتل أو غصب یوم الخمیس، وآخر أقرّ أنه فعل ذلک یوم الجمعة، لم یحکم إلا مع الیمین أو شاهد آخر ینضم إلی أحدهما، لأن المشهود به فعلان، بل هما فی القتل متکاذبان (2).

أقول: لا یخفی الفرق بین القتل وسائر الأمثلة المذکورة، فإن القتل لا یقبل

ص:1297


1- 1) شرائع الإسلام 4: 142.
2- 2) جواهر الکلام 41: 216.

التکرار، وتلک تقبله، إلا إذا کان البیع أو الاستدانة مثلاً واقعة واحدة بإقرار البائع أو الدائن، ثم ادعی وقوع ذلک فی یوم الجمعة مثلاً، فشهد شاهد بوقوعه فیه وآخر بوقوعه یوم الخمیس، اعتبر شهادة الموافق لدعواه وحلف معه إن کان واحداً، وسقطت الشهادة الاخری، ولو أقام الطرف أیضاً بینة فی مقابل بینته تعارضتا وتساقطتا ولم یثبت شیء.

قال: ولو شهد اثنان بفعل وآخران علی غیره من جنسه أولا، ثبتا إن أمکن الإجتماع وادّعاهما، وإن لم یمکن الإجتماع أو أمکن ولم یدّعه، کان للمدّعی أن یدعی أحدهما ویثبت بینته ویلغو الآخر، مثل أن یشهد اثنان بالقتل غدوة وآخران به عشیة، وکذا ما لا یمکن أن یتکرر کالولادة والحج عن اثنین فی سنة.

وفی محکی ( المبسوط) إذا لم یمکن الاجتماع استعمل القرعة (1). وفی ( کشف اللثام) : لا معنی لها إن کان الفعل مثل القتل والولادة من أُم واحدة والاختلاف فی الزمان أو المکان، فإن القرعة لا یفید شیئاً، نعم، إن کان الفعل مثل الولادة من اُمّین واختلف المدعی، فادّعت هذه أنها ولدته وشهد به اثنان ثبتت القرعة، وإن اتحد المدعی فلابدّ من أن یعین هو الدعوی، والشیخ إنما فرض المسألة فی القتل واختلافه زماناً أو مکاناً وأثبت القرعة (2)(3).

وفی ( الجواهر) : قد یظهر وجه کلام الشیخ مما ذکرناه، فی صورة ما لو کانت دعوی المدعی القتل مثلاً وجاء بالأربعة شهود، واختلف کلّ اثنین منهم فی الزمان أو المکان، وقلنا بوجوب تعیین احدی البینتین فی مستند الحکم، لفائدة الغرم

ص:1298


1- 1) المبسوط فی فقه الإمامیّة 8: 243.
2- 2) کشف اللثام 10: 371.
3- 3) جواهر الکلام 41: 216.

والرجوع بعد ذلک وغیرهما، فإنه لا طریق حینئذ إلا القرعة (1).

أقول: إن کان استعمال القرعة بعد التساقط، فإن معنی التساقط سقوط کلتا البینتین عن الحجیة، فلا یبقی مدرک للحکم حتی یراد تعیینه بالقرعة، اللهم إلا أن یقال ببقاء احدهما لا علی التعیین علی الحجیة، والقرعة طریق لتعیینه، ولکنه لا یخلو عن اشکال، أو یرجع إلی القرعة لترجیح احدی البینتین علی الاخری، إن کانت القرعة من المرجحات.

وبالجملة، فإن الضابط فی الفروع المذکورة بعد ما تقرّر من اشتراط توارد الشاهدین علی معنی واحد، وتوافقهما لدعوی المدعی أن کلّ شهادة سواء کانت شهادة واحد أو بینة کاملة لا توافق دعوی المدعی لاغیة وتبقی الاخری الموافقة بلا معارض، هذا إذا کان الفعل مما لا یقبل التکرار أو کان یقبله ولا یدعی إلا أحدهما، فإن کان یدعی کلا الأمرین ثبتا مع البینة أو الشاهد الواحد بیمین المدعی، فإن حصل التداعی من الطرفین وأقام کلّ بینة علی دعواه وتخالفت البینتان، فهنا یقع التکاذب والتساقط، ولا یحکم بشیء إلا إذا کان أحدهما مقراً فیؤخذ به.

ص:1299


1- 1) جواهر الکلام 41: 217.
القسم الثانی: فی الطوارئ
وهی مسائل
المسألة الاولی: ( لو مات الشاهدان قبل صدور الحکم)

قال المحقق قدّس سرّه: « لو شهدا ولم یحکم بهما فماتا حکم بهما، وکذا لو شهدا ثم زکیا بعد الموت» (1).

أقول: إن من الطوارئ هو الموت، وقد ألحق به فی ( الجواهر) الجنون والإغماء (2)، فلو شهد الشاهدان عند الحاکم ولم یحکم فماتا، حکم بشهادتهما ولم تبطل بالموت. وکذا لو شهدا ثم زکیا بعد الموت، إذ التزکیة المتأخرة عن الموت کاشفة عن صحة شهادتهما السابقة.

وذلک، لأنه لا دلیل علی البطلان بالموت، فلو شک مع ذلک استصحب

ص:1300


1- 1) شرائع الإسلام 4: 142.
2- 2) جواهر الکلام 41: 217.

وجوب الحکم استناداً إلی تلک الشهادة، ولا خلاف فی ذلک کما فی ( الجواهر) ، قال: بل ظاهر النص والفتوی عدم الفرق فیه بین الحدّ وغیره (1).

ص:1301


1- 1) جواهر الکلام 41: 217.
المسألة الثانیة: ( لو فسق الشاهدان قبل صدور الحکم)

قال المحقق قدّس سرّه: « لو شهدا ثم فسقا قبل الحکم حکم بهما، لأن المعتبر بالعدالة عند الإقامة» (1).

1 - لو کان ذلک فی حق الآدمیین

أقول: إن کان ذلک فی حق الناس، ففی المسألة قولان، فقال جماعة: یحکم، وقال آخرون: لا یحکم، وللشیخ فیها قولان (2)، والمحقق قال بالعدم فیما لو طرأ فسق شاهد الأصل قبل الحکم بشهادة الفرع، محتجّاً بأن الحکم مستند إلی شهادة الأصل (3)، أما هنا فقال بالقبول وأنه یحکم بهذه الشهادة، واعترضه فی ( الجواهر) بعدم الفرق (4).

ولعلّ الفرق کون مورد البحث هناک فسق الأصل قبل أداء الفرع الشهادة، وهنا فسقهما بعد الأداء وقبل الحکم.

وکیف کان، فإن المعتبر فی المقامین بالعدالة عند الإقامة، لإطلاق الأدلّة بل ظهور بعضها کآیة النبأ وقوله علیه السلام: « لا أقبل شهادة فاسق إلا علی

ص:1302


1- 1) شرائع الإسلام 4: 142.
2- 2) کتاب الخلاف: 6/320، المسألة 73، المبسوط فی فقه الإمامیّة 8: 102 و244.
3- 3) شرائع الإسلام 4: 140.
4- 4) جواهر الکلام 41: 218.

نفسه» (1)فإن الآیة ظاهرة فی التلبس فی حال المجیء، والخبر ظاهر فی الفسق حال الشهادة، ولا أقل من أنه المتیقن.

واستدلّ للعدم فی هذه المسألة بوجوه:

أحدها: کون الفسق بعد الشهادة وقبل الحکم، کما لو رجع عن الشهادة قبل الحکم.

وفیه: إنه فرق بین الفسق والرجوع، فإن الرجوع یسقط الوثوق بالخبر، ولیس من سیرة العقلاء الاعتماد علی شهادة من رجع عن شهادته، ولیس الأمر فی الفسق کذلک، فالقیاس مع الفارق.

والثانی: إن طرو الفسق یضعف ظن العدالة السابقة، لبعد طرّوه دفعة واحدة.

وفیه: إنه منقوض بالجنون، علی أنه لو کان کذلک لکشف عن الاستعداد للفسق، ومن الواضح أنه غیر قادح.

والثالث: إن المقام کما لو کان وارثاً ومات المشهود له قبل الحکم.

والجواب: إنه لولا الإجماع علی عدم القبول هناک لقلنا بالقبول، فالفارق هو الدلیل.

وقد أجاب صاحب ( الجواهر) عن کلّ هذه الوجوه بأنها جاریة فی الجنون ونحوه، مع أنه لا خلاف فی قبول الشهادة السابقة علیه.

قال: نعم، لو أمکن إثبات اقتضاء الفسق بطلان الشهادة مالم یحکم بها اتجه ذلک یعنی دعوی الفرق بین الفسق وبین الجنون ونحوه لا أقلّ من الشک فی قبولها

ص:1303


1- 1) وسائل الشیعة 27: 373/4. کتاب الشهادات، الباب 30.

فی الفرض، ولو من جهة انسیاق غیر الفرض من اطلاق الأدلّة، والأصل العدم (1).

قلت: یعنی أصالة عدم الحجیة، لکن هذا الأصل لا وجه له، لأنه إنما یتأتی مع عدم استصحاب القبول، وهو هنا موجود، فهو کما لو قال: صلّ خلف العادل ولا تصلّ خلف الفاسق، فصدرت صغیرة من العادل وشک فی قدحها فی عدالته، فإن مقتضی القاعدة استصحاب بقاء العدالة، لأن المتیقن من المعصیة القادحة هو الکبیرة. وما نحن فیه کذلک، لأن المفروض عدالته حین الأداء، ثم مع عروض الفسق یشک فی بقاء جواز الحکم أو وجوبه استناداً إلی تلک الشهادة الواقعة مع الشرائط، فیستصحب، ومعه لا مجال للرجوع إلی أصالة عدم الحجیة.

مع أن الشک فی الحجیة مسبب عن الشک فی اشتراط العدالة حال الحکم، والأصل عدم اشتراطها.

وأما قوله: وربما شهد لذلک استفاضة النصوص بردّ شهادة الفاسق مثلاً، بخلاف المجنون والمغمی علیه الراجعین فی الحقیقة إلی کونهما کالمیت الذی لیس له شهادة حال موته، فیبقی حکم شهادته الاولی علی حالها، بخلاف الفاسق وغیره مما ورد فی النصوص ردّ شهادته الشامل لهما بعد الإقامة قبل الحکم بها، وإلا لزم جواز الحکم بها قبل الإقامة لو فرض أنه حملها لغیره عدلاً ثم فسق ثم بعد ذلک أقامها الفرع وهو معلوم الفساد، ولیس إلا لاعتبار مقارنة جامعیّة العدالة ونحوها للشهادة حال الحکم، ولا یکفی الحال السابق (2).

فیمکن أن یقال فیه: بأنه لا أثر للبحث عن اقتضاء الفسق للردّ أو مانعیّته

ص:1304


1- 1) جواهر الکلام 41: 218.
2- 2) جواهر الکلام 41: 218 - 219.

للقبول، بل لابدّ من لحاظ دلیل ردّ شهادة الفاسق، فإن کان له إطلاق لیشمل حال الحکم فهو وإلا فلا. . . وأما جواز الحکم بها قبل الإقامة لو فرض أنه حملها لغیره عدلاً ثم فسق ثم بعد ذلک أقامها الفرع فغیر لازم، للفرق بین المقامین، إذ مع الفسق قبل الإقامة یصدق استناد الحاکم إلی شهادة الفاسق الفعلی، وهو نظیر ما إذا جاء الفاسق إلی الحاکم وقال: قد تحملت الشهادة فی حال العدالة وأنا الآن فاسق.

فالعمدة النظر فی حدّ دلالة تلک النصوص. . . وما دلّ علی أن النبی صلّی اللّٰه علیه وآله وسلّم کان یرسل من یسأل عن حال الشخص فی بلده، ظاهر فی الفحص عن حال الشاهدین فی وقت أداء شهادتهما، لا للوقوف علی بقائهما علی حال العدالة لکی یکون حکمه فی هذه الحال.

هذا کله فی حق الآدمی المحض.

2 - لو کان ذلک فی حق اللّٰه

قال المحقق: « ولو کان حقاً للّٰه تعالی کحدّ الزنا لم یحکم، لأنه مبنی علی التخفیف، ولأنه نوع شبهة» (1).

أقول: وأما فی حق اللّٰه المحض، کحدّ الزنا واللواط وشرب المسکر ونحوها، لم یحکم بشهادتهما باتفاق المجوزین والمانعین، کما فی ( المسالک) (2)، وفی ( الجواهر) بلا خلاف أجده فیه (3). وقد ذکر المحقق لهذا الحکم وجهین: أحدهما: إن حق اللّٰه مبنی علی التخفیف. والآخر: إن فسق الشاهدین بعد الأداء وقبل الحکم نوع شبهة، وقد قال رسول اللّٰه صلّی اللّٰه علیه وآله وسلّم فی الحدیث المشهور المعمول

ص:1305


1- 1) شرائع الإسلام 4: 142.
2- 2) مسالک الأفهام 14: 295.
3- 3) جواهر الکلام 41: 219.

به: « إدرأوا الحدود بالشبهات» (1).

وهذا فی حق اللّٰه المحض.

3 - لو کان ذلک فی حق مشترک

قال المحقق: « وفی الحکم بحدّ القذف والقصاص تردد، أشبهه الحکم، لتعلّق حق الآدمی به» (2).

أقول: وأما الحق المشترک ففیه وجهان علی القول بالجواز فی حق الآدمی المحض: من بناء الحدّ علی التخفیف ودرئه بالشبهة، ومن تعلّق حق الآدمی به، ومن هنا تردد المحقق ثم رجح الوجه الثانی.

أقول: إن کان دلیل الدرء فی حق اللّٰه المحض هو الإجماع، فإن القدر المتیقن منه ذلک، وإن کان النبوی المنجبر، فإنه عام یشمل الحق المشترک أیضاً.

ص:1306


1- 1) وسائل الشیعة 28/47 عن الصدوق مرسلاً عن النبی صلی اللّٰه علیه وآله وسلم. وفیه 28/130 عن المقنع للصدوق مرسلاً عن أمیر المؤمنین علیه السلام. قال فی الریاض: إنه نص متواتر. فاستغربه فی مبانی تکملة المنهاج 1/168. ونص 1/154 علی أن درء الحدود بالشبهات لم یثبت بروایة معتبرة. فلابد من المراجعة.
2- 2) شرائع الإسلام 4: 142.
المسألة الثالثة: ( لو شهدا لمن یرثانه فمات قبل صدور الحکم)

قال المحقق قدّس سرّه: « لو شهدا لمن یرثانه فمات قبل الحکم فانتقل المشهود به إلیهما، لم یحکم لهما بشهادتهما» (1).

أقول: لا کلام فی عدم قبول شهادة أحد فی حق نفسه، لکن قد یقال فی هذه المسألة: بأن المعیار فی صحة الشهادة وقبولها کونها واجدة للشرائط فی حال الأداء، فإن العبرة بتلک الحال لا بحال الحکم، وعلیه، فلا یکون طروّ موت المشهود له فی حال الحکم مانعاً عن ترتیب الأثر علی الشهادة، وإلا لکان موت المشهود له أسوء حالاً من طروّ الفسق والجنون، ولذا قال فی ( المسالک) : ویجیء علی القول بعدم قدح طروّ الفسق احتمال عدمه هنا، اعتباراً بحالة الأداء، کما علّل به السابق، وعند الأداء لم تکن الشهادة لهما (2). ولعله من هنا استشکل فیه فی ( الکفایة) (3)، وخدش فیه الأردبیلی (4)، وتبعهما صاحب ( المستند) (5).

ص:1307


1- 1) شرائع الإسلام 4: 142.
2- 2) مسالک الأفهام 14: 296.
3- 3) کفایة الأحکام 2: 782.
4- 4) مجمع الفائدة والبرهان 12: 524.
5- 5) مستند الشیعة 18: 414.

قلت: لکن الحکم متفق علیه کما اعترف به فی ( المسالک) (1)، وفی ( الجواهر) : بلا خلاف أجده فیه (2). . . ولعلّ الوجه فیه هو: أن المستفاد من أدلّة نفوذ الحکم هو کون المشهود به للمشهود له من حین صدور الحکم والمفروض موته فی هذا الحین لا أنه عندما یصدر یکشف عن ثبوت الملک له من حین أداء الشهادة حتی تکون الشهادة فی ملک المورث -.

وأما عدم قدح طرو الفسق، فلما ذکرنا فی محلّه من أن ظاهر آیة النبأ وجوب التبین من خبر من تلبس بالفسق فی حین المجیء بالنبأ.

ص:1308


1- 1) مسالک الأفهام 14: 296.
2- 2) جواهر الکلام 41: 219.
المسألة الرابعة: ( لو رجعا عن الشهادة قبل صدور الحکم)

قال المحقق قدّس سرّه « لو رجعا عن الشهادة قبل الحکم لم یحکم» (1).

أقول: فی المسألة صور:

الصورة الاولی: أن یرجعا عن الشهادة قبل الحکم

قال المحقق فی هذه الصورة: « لم یحکم» ، أی: سواء کان عقوبة أو مالاً أو حقاً، قال فی ( الجواهر) : ولو بعد الإقامة، ولا غرم (2).

قلت: أما قوله: « ولو بعد الإقامة» فلم یتضح المراد منه، إلا أن یحمل علی شاهد الفرع، لکنه کما تری.

وأما قوله: « ولا غرم» فکذلک، لوضوح عدم الغرم مع عدم الحکم، وکأنه قاله تبعاً لما فی مرسل جمیل الآتی من قوله علیه السلام: « وإن لم یکن قضی طرحت شهادتهم ولم یغرم الشهود شیئاً» (3)، ولعلّه للإشارة إلی أن المقام لیس کبعض الموارد التی یثبت فیها الغرم وإن لم یثبت الحدّ، کالتفکیک بین الغرم والقطع فی بعض أحوال الشهادة علی السرقة.

ص:1309


1- 1) شرائع الإسلام 4: 142.
2- 2) جواهر الکلام 41: 220.
3- 3) وسائل الشیعة 27: 326/1. کتاب الشهادات، الباب 10.

وکیف کان، ففی ( الجواهر) : بلا خلاف أجده فیما بیننا، کما اعترف به غیر واحد (1)، لکن الاتفاق فی کشف اللثام لیس علی ذلک، بل هو فی خصوص العقوبة کما ستعرف.

والدلیل علی عدم الحکم فی هذه الصورة هو الأصل بعد انصراف أدلة القضاء عن مثلها، وقد روی جمیل عن أحدهما صلّی اللّٰه علیه وآله وسلّم فی المرسل الذی هو کالصحیح کما فی ( الجواهر) سیما بعد اعتضاده بالشهرة (2)، وأمّا فی ( المسالک) وصفه بالحسنة قال: « فی الشهود إذا شهدوا علی رجل ثم رجعوا عن شهادتهم وقد قضی علی الرجل: ضمنوا ما شهدوا به وغرموه، وإن لم یکن قضی طرحت بشهادتهم ولم یغرم الشهود شیئاً» (3).

وأضاف فی ( الجواهر) أنه لا ترجیح لتقدیم قولهم الأول علی الثانی (4). وأما الخبران:

1 - السکونی عن الصادق علیه السلام عن النبی صلّی اللّٰه علیه وآله وسلّم: « إن شهد عندنا بشهادة ثم غیرها أخذنا بالاولی وأطرحنا الاخری» (5).

2 - هشام بن سالم عن الصادق علیه السلام: « کان أمیر المؤمنین علیه السلام لا یأخذ بأوّل الکلام دون آخره» (6).

فلیسا ظاهرین فی الرجوع، لا سیما الأوّل المشتمل علی التغییر وهو غیر

ص:1310


1- 1) ( و2) جواهر الکلام 41: 220.
2- 2)
3- 3) مسالک الأفهام 14: 299.
4- 4) جواهر الکلام 41: 220.
5- 5) وسائل الشیعة 27: 328/4. کتاب الشهادات، الباب 11. بتفاوت یسیر.
6- 6) وسائل الشیعة 27: 216/3. أبواب آداب القاضی، الباب 4.

الرجوع، وإن احتمل عمومه له، علی أن إعراض الأصحاب عنهما موجب لوهنهما، فلا یعارضان مرسل جمیل الذی هو کالصحیح، ولو فرض التعارض وتساقط الطرفین، کفی عدم الدلیل علی الحکم، لانصراف أدلّة الشهادة والحکم عن هذه الشهادة، وأما تنزیلهما علی ما بعد الحکم والاستیفاء، فینافیه لفظ « أخذنا» و « یأخذ» فیهما الظاهر فی الحکم.

ثم إن اعترف الشهود بأنهم تعمدوا الکذب فی الشهادة الاولی فهم فسقة، وإن قالوا: غلطنا أو أخطأنا فلا فسق، ووجه القبول منهم حینئذ هو أن صاحب القول کصاحب الید یسمع قوله.

وهل تقبل منهم تلک الشهادة لو أعادوها؟

نسب فی ( الجواهر) إلی ( القواعد) و ( المسالک) : عدم القبول. قال: ولعلّه لحسن محمد بن قیس عن الباقر علیه السلام: « قضی أمیر المؤمنین علیه السلام فی رجل شهد علیه رجلان بأنّه سرق فقطع یده، حتی إذا کان بعد ذلک جاء الشاهدان برجل آخر فقالا: هذا السارق ولیس الذی قطعت یده، إنما شبهنا ذلک بهذا، فقضی علیهما أن غرّمهما نصف الدیة ولم یجز شهادتهما علی الآخر» (1)(2).

إلا أنّ الأقوی مع ذلک هو القبول إذا کانا معروفین بالعدالة والضبط، تبعاً لکشف اللثام (3)والجواهر (4)، للعمومات التی یقصر الخبر المزبور عن تخصیصها،

ص:1311


1- 1) وسائل الشیعة 27: 332/1. کتاب الشهادات، الباب 14.
2- 2) جواهر الکلام 41: 220، مسالک الأفهام 14: 297، قواعد الأحکام 3: 510.
3- 3) کشف اللثام 10: 378.
4- 4) جواهر الکلام 41: 221.

وخلافاً لصریح ( المسالک) حیث قال: لکن لا تقبل تلک الشهادة لو أعادوها (1).

وأما نسبة ( الجواهر) العدم إلی ( القواعد) ففیها: أنا لم نجد ذلک فیه، فقد قال العلامة رحمه اللّٰه: « الفصل السابع فی الرجوع ومطالبه ثلاثة: الأول فی الرجوع فی العقوبات: إذا رجع الشاهد فی العقوبة قبل القضاء منع من القضاء قال کاشف اللثام: إتفاقاً للشبهة (2)ولو کانوا قد شهدوا بالزنا حدوا للقذف، وإن قالوا: غلطنا، فالأقرب سقوط الحدّ، ولو لم یصرح بالرجوع بل قال للحاکم: توقف عن الحکم، ثم قال له: أُحکم، فالأقرب جواز الحکم ما لم یحصل للحاکم ریبة، وهل یجب الإعادة؟ إشکال» (3).

قال کاشف اللثام: من حصول الأداء الصحیح من أهله، والأصل، وقد زال التوقف بعد طروه، ومن إبطال التوقف له، لأنه تشکیک فی الشهادة، وهو خیرة ( التحریر) (4). وهو ممنوع، فإن صریح قوله: إنما هو التوقف فی الحکم لا الشهادة، وبعد التسلیم فقوله بعده أحکم بمنزلة الإعادة (5).

قلت: والإنصاف إن ما ذکره مشکل.

ولو کان المشهود به الزنا أو نحوه واعترفوا بالتعمد، حدّوا للقذف، وإن قالوا: غلطنا ففی ( القواعد) : الأقرب سقوط الحدّ (6)، وتبعه کاشف اللثام وصاحب

ص:1312


1- 1) مسالک الأفهام 14: 297.
2- 2) کشف اللثام 10: 373.
3- 3) قواعد الأحکام 3: 508.
4- 4) تحریر الأحکام 5: 285.
5- 5) کشف اللثام 10: 373.
6- 6) قواعد الأحکام 3: 508.

( الجواهر) (1)، وعن ( المبسوط) و ( الجواهر) یحدّان أیضاً (2)، وفی ( المسالک) : وجهان، أحدهما: المنع، لأن الغالط معذور، وأظهرهما الوجوب، لما فیه من التعییر وکان من حقهم التثبت والاحتیاط، وعلی هذا تردّ شهادتهم، ولو قلنا لا حدّ فلا رد (3). قال کاشف اللثام: ویؤیده مرسل ابن محبوب عن الصادق علیه السلام وهو خیرة ( التحریر) (4).

أقول: وهذا نص المرسل: « فی أربعة شهدوا علی رجل محصن بالزنا ثم رجع أحدهم بعد ما قتل الرجل. فقال: إن قال الراجع: أوهمت، ضرب الحدّ وأغرم الدیة، وإن قال: تعمدت قتل» (5).

وأجاب عنه فی ( الجواهر) بقوله: لکن فیه إن تکلیف الغافل قبیح، فلا ریب فی المعذوریة، کما لا ریب فی سقوط الحدّ معها، ضرورة أولویّتها من الشبهة التی یدرأ بها، ولذااختار فی کشف اللثام السقوط لها (6).

وأما قول ( المسالک) : وعلی هذا تردّ شهادتهم ولو قلنا لا حدّ فلا ردّ فغیر واضح کما فی ( الجواهر) أیضاً، ولعلّه یرید التلازم بین الحدّ والردّ، ولکنه لا یناسب کلامه المتقدم علیه (7).

ص:1313


1- 1) کشف اللثام 10: 373، جواهر الکلام 41: 221.
2- 2) المبسوط فی فقه الإمامیّة 8: 10، جواهر الفقه: 226، مسألة 782. وعنهما کشف اللثام 10: 373.
3- 3) مسالک الأفهام 14: 297.
4- 4) کشف اللثام 10: 373، تحریر الأحکام 5: 285.
5- 5) وسائل الشیعة 27: 328/1. کتاب الشهادات، الباب 12.
6- 6) جواهر الکلام 41: 221.
7- 7) أقول: وجه الاشکال فی هذه العبارة هو: إنه رحمه اللّٰه قال فی أصل الرجوع عن الشهادة بأنهم إن اعترفوا بتعمد الکذب فهم فسقة یستبرؤن، فإن قالوا: غلطنا لم یفسقوا، لکن لا تقبل تلک الشهادة منهم لو أعادوها. فالقول بعدم قبول شهادتهم مع عدم الفسق لا یجتمع مع القول بالقبول مع عدم الردّ فی الشهادة بالزنا إن قالوا غلطنا. ویمکن الجواب عن ذلک بأنه قال بعدم القبول مع عدم الفسق لو أعادوا نفس تلک الشهادة، وذلک لأن اختلاف شهادتهم فیها توجب الشک ولزوم الاحتیاط، لا سیما مع النظر إلی خبر ابن محبوب. أما فی الفرع المتعلق بالشهادة بالزنا فمورد النظر هو الشهادة منهم فی ما بعد، فهو یقول بأن أظهر الوجهین وجوب الحد، ومن حد ترد شهادته فیما بعد. وعلی الوجه الأوّل وهو عدم الحد فلا ترد، إذ لا نص ولا موجب لعدم القبول، لعدم وقوع الاختلاف منهم فی الشهادة الواحدة. ولعلّ ما ذکرناه هو الوجه فی تأمل الجواهر.

وأما الخبر، فهو مرسل غیر منجبر، علی أن معناه غیر واضح کذلک، لأنه إن کان مخطئاً أو شبه عامد فعلیه الدیة، وإن کان متعمداً فیقتل بالمقتول، لأن السبب أقوی، فلماذا الحد؟ (1).

هذا کلّه فی الصورة الاولی.

الصورة الثانیة: أن یرجعا بعد الحکم والاستیفاء وتلف المحکوم به

قال المحقق: « ولو رجعا بعد الحکم والاستیفاء وتلف المحکوم به لم ینقض الحکم، وکان الضمان علی الشهود» (2).

أقول: أما عدم نقض الحکم، فعلیه الإجماع بقسمیه کما فی (الجواهر) (3).

وقد استدلّ له أیضاً بأمور:

ص:1314


1- 1) أقول: الحدّ حدّ القذف، والدیة دیة المقتول. أما الدیة فثابتة لئلا یطل دم امرئ مسلم، وأما الحدّ، فالمفروض أنه قال أوهمت فالمشهور عدم الحد، وعن المبسوط وبعض الأصحاب: یحدان أیضاً، فمعنی الخبر واضح، ولذا ذکروه مؤیداً للقول المخالف للمشهور، فینحصر الجواب عنه بعدم تمامیة سنده بالإرسال وإعراض المشهور عنه.
2- 2) شرائع الإسلام 4: 142.
3- 3) جواهر الکلام 41: 222.

الأوّل: مرسلة جمیل. فأما دلالتها فتامّة، وأمّا سندها فمنجبر کما تقدم.

الثانی: الخبران النبوی والعلوی المتقدمان.

لکن فیه: أنهما ظاهران فی صدور الحکم استناداً إلی الکلام الأوّل، فلا علاقة لهما بهذه الصورة.

الثالث: استصحاب الصحة.

لکن فیه: إنه إن کان المراد صحة الحکم، فإنّه بعد الرجوع ینکشف عدم تمامیّة الحکم من أصله، وحینئذ، فلا حالة سابقة بالصحة حتی تستصحب، فهو نظیر ما إذا باع خلّاً فانکشف کونه خمراً حین العقد، فالعقد باطل من حینه، ولیس کالبیع الواقع صحیحاً ثم إذا شک فی انفساخه استصحب اللزوم. هذا إذا کان المستصحب صحة الحکم.

وإن کان المراد صحة الشهادة الاولی بأن یقال: الشهادة السابقة وقعت صحیحة واقعاً أو ظاهراً، فیستصحب تلک الصحة ویصح الحکم المستند إلیها. . . ففیه: أن أدلة « ضع فعل أخیک علی أحسنه» (1)لا تشمل الشهادة التی رجع عنها الشاهد نفسه، وإلا کان دلیل الحمل علی الصحة مشرعاً، ولو فرض تمامیة أصالة الصحة فی الشهادة الاولی، فإنها تجری فی الثانیة کذلک، فیتعارضان.

الرابع: إطلاق ما دلّ علی صحة ما لم یعلم فساده.

وفیه: إن هذا شامل للشهادة الثانیة المکذبة للاولی أیضاً.

الخامس: إن الرجوع لا یدلّ علی فساد الشهادة الاولی، إذ یمکن کون الرجوع کذباً، بل هو کالإنکار بعد الإقرار.

ص:1315


1- 1) وسائل الشیعة 12: 302/3. أبواب أحکام العشرة، الباب 161. وفیه: ضع أمر أخیک. . .

وفیه: إنما لا یسمع الإنکار بعد الإقرار، لأن الإقرار یکون دائماً فی ضرر المقر، فإذا أنکر بعده کان للخلاص من الضرر، فلا یسمع، فالقیاس مع الفارق.

السادس: إن الحکم الصادر نافذ بالاجتهاد به فلا ینقض بالإحتمال.

وفیه: إن عدم نقضه بالإحتمال محتاج إلی دلیل، ولذا کان مانعاً عن الحکم لو کان الرجوع قبله، فلولا الدلیل وهو مرسلة جمیل لما تم الحکم بعدم النقض، فهذا الوجه ساقط.

السابع: إن الشهادة أثبتت الحق، فلا یزول بالطاری کالفسق والموت.

وفیه: إنه إن کان الرجوع من الطوارئ کالموت تم ما ذکر، لکنه لیس کذلک، بل الرجوع یوجب الشک فی صحة الشهادة الاولی. . .

فتحصل: عدم النقض فی هذه الصورة، للمرسلة المنجبرة.

وأما ثبوت الضمان مثلاً أو قیمة أو قصاصاً أو دیة أو نحو ذلک علی الشهود، فلا کلام فیه کذلک، إنما الکلام فی أنه یثبت نتیجة الإتلاف من الشهود، لکونه مستنداً فی الحقیقة إلیهم من جهة أن السبب أقوی، أو جاء نتیجة الحکم غیر المنقوض. وذلک لأن ثبوت الغرم لا یلازم نفوذ الحکم بل ولا وجوده، فقد یتسبب الشخص فی قتل أو تلف مال فیضمن من دون حکم. هذا من جهة. ومن جهة أخری فإن للحکم غیر المنقوض آثاراً اخری، تترتب تبعاً للحدّ وإن رجع الشاهدان، کعدم جواز إمامة المشهود علیه، وعدم سماع شهادته فیما بعد، وعدم أهلیته لمنصب القضاء ونحو ذلک.

إن أمکن إثبات الضمان علی الشهود هنا بأدلة نفوذ الحکم بضمیمة الإجماع، إذ لولا الإجماع لأمکن الخدش فی الاستدلال بدعوی انصراف تلک الأدلّة عن الحکم المستند إلی الشهادة المرجوع عنها فهو، وإلا ففی کون السبب أقوی من

ص:1316

المباشر لإثبات الغرم علیهم کفایة حتی لو فرض نقض الحکم. نعم مع نفوذ الحکم تترتب الآثار الاخری، فتحرم اُخت الغلام الموطوء واُمه وبنته، وأکل البهیمة الموطوءة المأکولة، ویجب بیع غیر المأکولة فی بلد آخر. . . إلی غیر ذلک من الآثار والتوابع. . . وستعرف ذلک.

هذا، وقد یستدلّ للضمان بروایة جمیل عن الصادق علیه السلام: « فی شاهد الزور. قال: إن کان الشیء قائماً بعینه ردّ علی صاحبه، وإن لم یکن قائماً ضمن بقدر ما أتلف من مال الرجل» (1). فإنه یدلّ علی ضمان الشاهد، لکن صدره یدل علی نقض الحکم بعد الاستیفاء مع قیام العین، لأن الردّ علی صاحبه یکون بنقض الحکم وإلا بقیت العین فی ید المشهود له وضمن الشهود، وهذا مخالف لما علیه المشهور، فإنهم یقولون بعدم النقض والضمان حتی مع بقاء العین (2)کما سیأتی فی الصورة الرابعة، وهی الرجوع بعد الحکم والاستیفاء وعدم تلف العین.

الصورة الثالثة: أن یرجعا بعد الحکم وقبل الاستیفاء

وهو تارة حدّ، واخری حق، والأوّل: منه ما یکون للّٰه تعالی محضاً ومنه: ما یکون للآدمی محضاً، ومنه: ما یکون مشترکاً.

فإن کان حدّاً، فقد اختار المحقق نقض الحکم فیه مطلقاً إذ قال: « فإن کان حدّاً للّٰه تعالی نقض الحکم، للشبهة الموجبة للسقوط، وکذا لو کان للآدمی کحدّ

ص:1317


1- 1) وسائل الشیعة 27: 327/2. کتاب الشهادات، الباب 11.
2- 2) أقول: ما المانع من تبعیض الخبر بأن نعمل بالذیل ونستدل به للمقام ونرفع الید عن الصدر لمخالفةالمشهور علی المبنی؟ فالأولی هو الجواب عنه بما فی الجواهر من أعمیة الرجوع من شاهد الزور المعلوم کونه شاهد زور کما هو مفاد الخبر. .

القذف، أو مشترکاً کحد السرقة» (1).

قلت: لا ینبغی الکلام فی سقوط حدّ اللّٰه المحض، والدلیل علیه ما أشار إلیه المحقق من تحقق الشبهة الموجبة للسقوط برجوع الشهود، وقد قال رسول اللّٰه صلّی اللّٰه علیه وآله وسلّم: « ادرأوا الحدود بالشبهات» (2). ثم عطف علیه المحقق حدّ الآدمی المحض والحدّ المشترک بینه تعالی وبین الآدمی. . . والدلیل علی ذلک عموم الحدیث لهذین القسمین أیضاً.

ولکن، إذا کان المقصود من « الشبهة» هو الشبهة بالنسبة إلی واقع الأمر، فإنها موجودة حتی مع عدم رجوع الشهود، لأن الشهادة قد تطابق الواقع وقد لا تطابقه، ولازمه عدم الحکم بشهادة من الشهادات إلا إذا کان الشاهد معصوماً، وإن کان المقصود منها الشبهة فی الحکم علی أثر الرجوع مثلاً، بمعنی الشک فی وقوعه طبق الموازین الشرعیة، فإن إطلاقات أدلّة نفوذ الحکم والقضاء ترفع هذه الشبهة، وتقتضی نفوذ الحکم. إلا إذا کان الحکم فی حدّ لدلیل « إدرأوا الحدود بالشبهات» وهو یعمّ الأقسام الثلاثة.

وکیف کان، ففی ( الجواهر) إنه لا أجد فی شیء من ذلک خلافاً محققاً. قال: نعم، فی ( القواعد) عبّر بلفظ الأقرب مشعراً باحتمال العدم، بل قال متصلاً بذلک: والإشکال فی حدود الآدمی أقوی (3).

قلت: وفی ( المسالک) : « وإن کانت فی حدّ للّٰه تعالی قیل: لم یستوف، لأنه مبنی علی التخفیف، ویدرأ بالشبهة، وهی متحققة بالرجوع. وإن کان حق آدمی

ص:1318


1- 1) شرائع الإسلام 4: 142 143.
2- 2) وسائل الشیعة 28: 47/4. أبواب مقدمات الحدود، الباب 24.
3- 3) قواعد الأحکام 3: 509، جواهر الکلام 41: 222.

أو مشترکاً فوجهان: من تغلیب حق الآدمی، ووجود الشبهة الدارئة له فی الجملة، وهذا أولی، والمصنف جزم بالحکم فی القسمین استضعافاً للفرق» (1).

ویمکن الاستدلال لعدم السقوط بمرسلة جمیل، بناء علی أن المراد من « قضی علیه» فیه هو الأعم من الاستیفاء وعدمه، فیشمل ما نحن فیه وهو الرجوع بعد الحکم وقبل إجراء الحدّ. لکن دلیل « تدرأ الحدود بالشبهات» متقدّم بالحکومة علی المرسلة وعلی أدلّة نفوذ الحکم لو لم نقل بانصرافها فی خصوص الحدّ کما ذکرنا.

فالأقوی ما ذهب إلیه المحقق.

وإن کان حقاً. . . فقد قال المحقق:

« وفی نقض الحکم فی ما عدا ذلک من الحقوق تردد» (2).

أقول: یحتمل أن یکون مراده من « ما عدا ذلک من الحقوق» الآثار الشرعیة التی تترتب تبعاً للحکم بالحدّ، ویحتمل أن یکون مراده هو « الحق» فی مقابل « الحدّ» وهذا هو الأظهر.

ومنشأ تردد المحقق بناءاً علی الاحتمال الثانی ما ذکره الشهید الثانی حیث قال: « إن کانت الشهادة فی مال استوفی، لأن القضاء قد نفذ فیه ولیس هو مما یسقط بالشبهة حتی یتأثر بالرجوع. وفیه وجه آخر: إنه لا یستوفی، لأن الحکم لم یستقر بعد، والظن قد اختلّ بالرجوع» (3). وکذا فی ( کشف اللثام) (4)لکن

ص:1319


1- 1) مسالک الأفهام 14: 297 298.
2- 2) شرائع الإسلام 4: 143.
3- 3) مسالک الأفهام 14: 297.
4- 4) کشف اللثام 10: 374.

ظاهرهما ترجیح الوجه الأوّل، ویدلّ علیه مرسلة جمیل.

ومنشأ تردده بناءاً علی الإحتمال الأوّل دلالة المرسلة علی عدم النقض من جهة، ومن جهة أخری: إن الرجوع یوجب الشک فی وقوع الحکم طبق الموازین، فکما ینقض بالنسبة إلی الحدّ کذلک ینقض بالنسبة إلی الآثار. هذا أوّلاً. وثانیاً: إن الحدّ والآثار کلیهما معلولان لعلّة واحدة، فکیف التفکیک بینهما؟

والجواب: أما عن الأول: فبأن الآثار الاخری عدا الحدّ لیس مما یسقط بالشبهة، فإن الدلیل خص ذلک بالحدّ فقط.

وأما عن الثانی: فبأنه لا تلازم بین الأمرین، بل الحدّ والآثار التابعة حکمان شرعیّان، فلابدّ من امتثالهما، لأدلّة نفوذ حکم الحاکم، لکن الحکم قابل للتخصیص، وقد ورد المخصص فی خصوص الحدّ دون الآثار، فالحکم بالنسبة إلیها باق علی حاله.

فالأقوی عدم نقض الحکم إلا فی الحدّ.

ثم إن الآثار قد ذکرنا بعضها، وقد ذکر فی (القواعد) و (الجواهر) :

منها: آثار الشهادة بالردّة، فإن الحکم فی المحکوم بردّته إذا رجع الشهود قبل قتله یسقط، للشبهة، لکن تبقی قسمة ماله واعتداد زوجته قال فی ( القواعد) وشرحه عدّة الوفاة إن کانت عن فطرة، أو عدّة الطلاق لو کانت عن غیر فطرة (1).

ومنها: أثر الشهادة بالقتل، وهو القصاص، بناءاً علی کونه من الحدود التی تدرأ بالشبهة، قال فی ( القوعد) وشرحها: « لو رجعا قبل استیفاء القصاص فی النفس لم یستوف، احتیاطاً فی الدماء، وهل ینتقل إلی الدیة؟ إشکال، من الشهادة

ص:1320


1- 1) قواعد الأحکام 3: 509، کشف اللثام 10: 374 375.

بحق الآدمی ولما تعذر القصاص ثبت الدیة لأنها بدله، ولئلّا یطل دم امرئ مسلم. ومن أصل البراءة وأن الدیة لا تثبت فی العمد إلا صلحاً، وأن الرجوع عن الشهادة علیه أسقطه من أصله وإلا أوجب القصاص، فإن أوجبناها رجع بها علیهما أخذاً بإقرارهما» (1).

قلت: أوّلاً: لیس القصاص من الحدود حتی یعمه دلیل الدرء.

وثانیاً: لو کان دلیل الإلحاق هو الإحتیاط فی الدماء، فلماذا لم تسقط آثار الحکم بالردّة إلحاقاً بسقوط القتل، مع أن المال والفرج مما یحتاط فیه کالنفس؟

وثالثاً: لو سلّم إلحاق القصاص بالحدود، فالأقوی هو الوجه الثانی، وهو عدم الإنتقال إلی الدیة، لما ذکره کاشف اللثام واختاره صاحب ( الجواهر) (2).

هذا، وفی ( المسالک) : وینبغی إلحاق العقوبات کالقتل والجرح بالحدود والعقود والإیقاعات بالمال، لسهولة خطرها وترجیحاً لحق الآدمی، ویحتمل إلحاق النکاح بالحدود، لعظم خطره وعدم استدراک فائت البضع (3).

فبالنسبة إلی « القتل والجرح» مثلاً قال: ینبغی الإلحاق، وبالنسبة إلی « النکاح» قال: یحتمل الإلحاق.

لکن فی ( الجواهر) نسب إلیه احتمال إلحاق الثلاثة بالحدود (4).

وکیف کان، فإنه یضعف: بأن ما ذکره وجهاً للإلحاق لا یصلح معارضاً للدلیل، لأن دلیل الدرء مخصوص بالحدود، وعظم خطر الامور المذکورة وإن کان

ص:1321


1- 1) قواعد الأحکام 3: 509، کشف اللثام 10: 375، جواهر الکلام 41: 223.
2- 2) کشف اللثام 10: 375، جواهر الکلام 41: 223.
3- 3) مسالک الأفهام 14: 298.
4- 4) جواهر الکلام 41: 223.

صحیحاً لا یستوجب إلحاقها بالحدود، إلا مع القطع بالملاک.

الصورة الرابعة: أن یرجعا بعد الحکم وتسلیم المال إلی المحکوم له لکن عینه قائمة.

وفی هذه الصورة قولان. قال المحقق:

« أما لو حکم وسلم، فرجعوا والعین قائمة، فالأصح أنه لا ینقض ولا تستعاد العین. وفی النهایة: ترد علی صاحبها. والأول أظهر» (1).

أقول: إن الحکم بعدم نقض الحکم فی صورة تسلیم المحکوم به إلی المحکوم له، أولی من الحکم به فی صورة عدم استیفائه له، وأما ضمان الشاهدین، فن الحکم المستند إلی شهادتهما أوجب خروج المال عن ملک المحکوم علیه، فهو کالتلف، نظیر الإلقاء فی البحر، ورجوع الشاهدین کالإقرار بالإتلاف، فهما ضامنان لهذا المال.

وهذا القول هو الأصح، وفاقاً للمحقق، بل المشهور، بل قیل: إن علیه عامة المتأخرین، بل والقدماء کما فی ( الجواهر) (2).

وذهب الشیخ فی ( النهایة) إلی نقض الحکم وردّ العین علی صاحبها حیث قال: وإن کان رجوعهما بعد حکم الحاکم غرما ما شهدا به، إذا لم یکن الشیء قائماً بعینه، فإن کان الشیء قائماً بعینه ردّ علی صاحبه، ولم یلزما شیئاً (3)، وقد تبعه علیه بعضهم.

ص:1322


1- 1) شرائع الإسلام 4: 143.
2- 2) جواهر الکلام 41: 223.
3- 3) النهایة: 336.

قال فی ( الجواهر) : لا لما ذکروه لهم من الوجوه الواضحة الفساد (1)، بل لما عن جامع المقاصد من الروایة بذلک، بل قیل: یمکن أن تکون هی روایة جمیل عن الصادق علیه السلام: « فی شاهد الزور قال: إن کان الشیء قائماً بعینه ردّ علی صاحبه، وإن لم یکن قائماً ضمن بقدر ما أتلف من مال الرجل» (2).

وإن کان فیه ما لا یخفی (3).

وفیه: إن النقض فی مفروض السؤال فی الخبر علی القاعدة، لأن الحکم مستند إلی شهادة زور فهو ساقط، وإذا سقط والعین تالفة ثبت الضمان، من جهة قوة السبب علی المباشر، ولا یصلح هذا الخبر دلیلاً علی النقض فی محلّ الکلام وهو الرجوع عن الشهادة، فإنه لا یثبت من الرجوع کون الشهادة زوراً، بل یتردد الأمر بین صدق الشهادة الاولی والشهادة الثانیة.

وبما ذکرنا یظهر ما فی کلام ( کشف اللثام) من اختیاره لهذا القول معلّلاً له بأن الرجوع کشف عن بطلان ما استند إلیه الحکم من الشهادة، لظهور کذبهم فی

ص:1323


1- 1) أقول: أما الوجوه، فقد ذکرها صاحب المستند وأجاب عنها وهذا نص عبارته: واستدلّ لهم بأن الحق ثبت بشهادتهما، فإذا رجعا سقط کما لو کان قصاصاً، ولأن الحکم دوامه یکون بدوام شهادتهما کما أن حدوثه کان بحدوثها. ( قال) : والأول عین النزاع، والقیاس علی القصاص مع الفارق، لأن الشبهة فی القصاص مؤثرة، والأخیر یصح لو قلنا بأن العلة المبقیة هی العلّة الموجدة، وهو غیر لازم ( مستند الشیعة 18: 430) . وأما جامع المقاصد فلیس فیه کتاب الشهادات، ولعلّ المراد هو کتاب الجامع للشرائع. أنظر ص 546 منه. وأما الاستدلال بخبر جمیل فهو فی الکفایة ( کفایة الاحکام 2: 785) حیث استدلّ به لهذا القول معبراً عنه بالصحیحة، ثم قال: ولا یبعد ترجیح هذا القول. قال فی المستند: وهو کما قاله بعض مشایخنا المعاصرین غفلة واضحة. . . فذکر ما قال صاحب الجواهر.
2- 2) وسائل الشیعة 27: 327/2. کتاب الشهادات، الباب 11.
3- 3) جواهر الکلام 41: 224.

أحد القولین، والأصل براءتهم من الغرامة (1). لأن المفروض هو التردد بین صدق الاولی والثانیة.

وأما مع العلم ببطلان الشهادة الاولی، فلا کلام فی النقض.

ص:1324


1- 1) کشف اللثام 10: 387.
المسألة الخامسة: ( فی ما لو رجع الشهود وکان المشهود به قتلاً أو جرحاً)

قال المحقق قدّس سرّه: « المشهود به إن کان قتلاً أو جرحاً فاستوفی ثم رجعوا، فإن قالوا: تعمدنا أُقتص منهم، وإن قالوا: أخطأنا، کان علیهم الدیة، وإن قال بعض تعمدنا وبعض أخطأنا. . .» (1).

أقول: المشهود به إن کان قتلاً أو جرحاً وکانت الشهادة جامعة للشرائط المعتبرة، حکم الحاکم بالاستیفاء. . . ثم إذا رجع الشهود عن شهادتهم التی استند إلیها الحکم وکانوا السبب الواقعی لقتل المشهود علیه أو جرحه سئلوا عن شهادتهم الاولی:

فإن قالوا: تعمدنا الکذب، اقتص منهم (2)، وذلک لما ذکرنا من قاعدة قوة السبب علی المباشرة، وفی ( الکفایة) إنه المقطوع به فی کلام الأصحاب (3).

وإن قالوا: أخطأنا، کان علیهم الدیة. وظاهر قول المحقق وغیره: « علیهم»

ص:1325


1- 1) شرائع الإسلام 4: 143.
2- 2) قال فی الجواهر هنا « إن أمکن» . وهو إشارة إلی أن عبارة المحقق « اقتص» أعم من القتل والجرح، والقصاص فی الطرف وهو الجرح قد یمکن وقد لا یمکن، فإن أمکن اقتص وإلا انتقل إلی الدیة. وهذا معنی عبارة المسالک: فإن قالوا تعمدنا فعلیهم القصاص أو الدیة فی موضع لا یقتص فیه من المتعمد موزعة علی ما هو مذکور فی الجنایات، وکذا فی المستند وغیره.
3- 3) کفایة الأحکام 2: 783.

هو کونها فی أموالهم، وبه صرح فی ( الجواهر) (1).

أقول: أما الانتقال إلی الدیة فلا کلام فیه، إنما الکلام فی أنه من الخطأ المحض أو أنه شبیه عمد؟

قال فی ( المسالک) : « فإن قالوا أخطأنا، فعلیهم الدیة علی ما یفصل فی قتل الخطأ» (2)وظاهره أنه من الخطأ المحض، وتبعه بعضهم کصاحب ( کشف اللثام) حیث قال: « فعلیهم الدیة فی أموالهم، لأنه ثبت بإقرارهم، إلا أن تصدقهم العاقلة» (3).

وقال صاحب ( الجواهر) : لأنه شبیه عمد.

أقول: « الخطأ» هو وقوع « القتل» مثلاً بلا قصد منه إلیه، کما لو رمی حیواناً فأصاب إنساناً وقتله.

و « شبه العمد» هو أن یکون قاصداً للقتل لکن یشتبه فی تطبیق من یقصد قتله فیقتل غیره، کمن حفر بئراً علی طریق زید قاصداً وقوعه فیها لأنه مهدور الدم فوقع فیها فمات، ثم ظهر کون المهدور دمه غیر زید.

و « العمد» هو القیام بهذه المقدّمات، مع عدم الإشتباه فی التطبیق والعلم بکونه معصوم الدم.

ففی « العمد» القصاص.

وفی « شبه العمد» الدیة فی ماله.

وفی « الخطأ» الدیة علی العاقلة.

ص:1326


1- 1) جواهر الکلام 41: 225.
2- 2) مسالک الأفهام 14: 300.
3- 3) کشف اللثام 10: 375.

فصاحب ( الجواهر) یقول بثبوت الدیة فی مال الشهود، لأنه شبیه عمد، وصاحب ( کشف اللثام) یقول: بثبوتها فی أموالهم، لأن الخطأ قد ثبت بإقرارهم لا بالبینة والإقرار إنما یقبل إذا کان من المقرّ علی نفسه، فلا یفید لثبوتها علی العاقلة إلا إذا صدّقوهم.

فالکلّ متفقون علی ثبوت الدیة فی أموالهم، إلا أن ( کاشف اللثام) یقول بثبوتها فی أموال العاقلة إن صدقتهم، وتحقیق المطلب فی محلّه إن شاء اللّٰه تعالی.

قال فی ( الجواهر) : وکأن الوجه فی التمسک بقولهم: « تعمدنا» و « أخطأنا» أنه غالباً لا یعرف ذلک إلا من قبلهم (1).

قلت: کأنه جواب سؤال مقدّر هو: إنه کیف یقبل منهم قولهم: « تعمّدنا» أو « أخطأنا» ویرتب الأثر علیه، مع أن من الممکن أن یکون متعمداً فی الواقع ثم یدعی الخطأ؟

فالجواب: إن القصد وعدم القصد أمران قلبیّان، لا یمکن إقامة البینة أو البرهان علیهما، فهما کبعض الأحکام المتعلقة بالنساء لا یعرفان إلا من قبل القاتل نفسه.

ثم ذکر رحمه اللّٰه فرعاً وهو: ما إذا رجعوا عن الشهادة ومنع مانع من قول « تعمّدنا» أو قول « أخطأنا» فلم یعرف الأمر من قبلهم، ولا طریق آخر لمعرفة ما إذا کانوا متعمدین فالقصاص أو مخطئین فالدیة، فهل یلزم بالدیة لأنه لا یبطل دم امرئ مسلم، أو یوقف الحکم حتی یعلم الحال، ولو بأن ینتقل القصاص علی فرضه إلی الدیة بموت ونحوه؟ وجهان.

ص:1327


1- 1) جواهر الکلام 41: 225.

قال فی ( الجواهر) : لا یخلو أولّهما من قوّة (1).

لو قال بعض تعمدنا وبعض أخطأنا

قال المحقق: « وإن قال بعضهم: تعمدنا. وبعض: أخطأنا، فعلی المقرّ بالعمد القصاص وعلی المقرّ بالخطأ نصیبه من الدیة، ولولی الدم قتل المقرّین بالعمد أجمع، و ردّ الفاضل عن دیة صاحبه، وله قتل البعض ویردّ الباقون قدر جنایتهم» (2).

أقول: قال فی ( الجواهر) : کلّ ذلک لا خلاف فیه، بل لعلّ الإجماع بقسمیه علیه. واستدلّ له بأمور:

الأول: قاعدة قوة السبب علی المباشرة.

وهذه قاعدة مسلمة (3)عند العرف، فإنهم یرون الشاهد هو السبب فی إحقاق الحق أو إضاعته، والحاکم والمباشر للأمر علی أثر حکمه معذوران عندهم.

وتؤید هذه القاعدة النصوص الواردة فی موارد مختلفة.

الثانی: عمومات القصاص کقوله تعالی: «وَ مَنْ قُتِلَ مَظْلُوماً فَقَدْ جَعَلْنٰا لِوَلِیِّهِ سُلْطٰاناً فَلاٰ یُسْرِفْ فِی اَلْقَتْلِ» (4)بناءاً علی أن یکون له إطلاق.

الثالث: ما ورد فی کتاب القصاص من حکم المشترکین فی القتل عمداً وخطأ.

ص:1328


1- 1) جواهر الکلام 41: 225.
2- 2) شرائع الإسلام 4: 143.
3- 3) هذا إشارة إلی جواب مناقشة جامع المدارک فی کبری هذه القاعدة 6: 159.
4- 4) سورة الإسراء 17: 33.

الرابع: نصوص المقام (1)، ومنها:

1 - ابن محبوب عن بعض اصحابه: « عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام فی أربعة شهدوا علی رجل محصن بالزنا، ثم رجع أحدهم بعد ما قتل الرجل. قال: إن قال الراجع الرابع أوهمت ضرب الحد وأغرم الدیة، وإن قال: تعمدت قتل» (2).

وقد اشتمل هذا الخبر علی وجوب الحدّ والدیة فی حال الخطأ، وکأن الحدّ للقذف، والدیة للقتل عن خطأ، وهذا مما لم یفت به. أما فی حال العمد، فقد حکم فیه بالقتل من دون تعرض للحدّ. واشتمال الخبر علی ما ذکرنا یوجب سقوط تلک الفقرة منه إن لم یوجب سقوطه کلّه.

2 - محمد بن قیس: « عن أبی جعفر علیه السلام قال: قضی أمیر المؤمنین علیه السلام فی رجل شهد علیه رجلان بأنه سرق، فقطع یده، حتی إذا کان بعد ذلک جاء الشاهدان برجل آخر فقالا: هذا السارق ولیس الذی قطعت یده إنما شبهنا ذلک بهذا. فقضی علیهما أن غرمهما نصف الدیة، ولم یجز شهادتهما علی الآخر» (3).

ومعنی: « غرمهما نصف الدیة» أنه غرم کلّ واحد منهما نصف دیة الأصابع التی قطعها بشادتهما.

3 - السکونی « عن جعفر عن أبیه عن علی علیهم السلام: فی رجلین شهدا علی رجل أنه سرق فقطعت یده، ثم رجع أحدهما فقال: شبّه علینا، غرما دیة الید من أموالهما خاصة. وقال فی أربعة شهدوا علی رجل أنهم رأوه مع امرأة یجامعها

ص:1329


1- 1) جواهر الکلام 41: 225.
2- 2) وسائل الشیعة 27: 328/1. کتاب الشهادات، الباب 12.
3- 3) وسائل الشیعة 27: 332/1. کتاب الشهادات، الباب 14.

وهم ینظرون فرجم، ثم رجع واحد منهم. قال: یغرم ربع الدیة إذا قال: شبه علی. وإذا رجع اثنان وقالا: شبّه علینا غرما نصف الدیة، وإن رجعوا کلهم وقالوا: شبّه علینا غرموا الدیة. فإن قالوا: شهدنا بالزور قتلوا جمیعاً» (1).

4 - إبراهیم بن نعیم: « سألت أبا عبد اللّٰه علیه السلام عن أربعة شهدوا علی رجل بالزنا، فلما قتل رجع أحدهم عن شهادته. قال: فقال: یقتل الرابع الراجع ویؤدی الثلاثة إلی أهله ثلاثة أرباع الدیة» (2).

دلّ علی أن من أقر بالعمد یقتل، ویبقی البحث فی دلالته علی وجوب دیته علی الثلاثة الباقین، لاعلی ولی المقتول، وقد قال المجلسی: رحمه اللّٰه ظاهر الأصحاب والأخبار أن المؤدی للدیة هو ولی الدم. . . .

وسیأتی تمام الکلام علی هذا الخبر حیث یتعرض المحقق لفتوی الشیخ فی النهایة.

هذا وفی ( المسالک) هنا ما نصه: « وکذا لو شهدوا بالردّة فقتل، أو علی المحصن فرجم، أو علی غیر المحصن فجلد ومات منه، لکنه هنا یلزمهم الدیة، لأنه عمد شبیه الخطأ، لقصدهم إلی الفعل المؤدّی إلی القتل» (3).

وتوضیحه: أن الشهود إذا شهدوا علی غیر المحصن فجلد ومات من الجلد، فإنهم قد شهدوا بما یوجب الضرب، والضرب لا یؤدّی إلی الموت غالباً، فیکون حالهم حال المباشر الذی باشر الضرب بما لا ینتهی إلی الموت عادة فاتفق موت المضروب، فالحکم هو الدیة، لأنه قد صدر الفعل عن عمد ولم یقصد القتل، فهو

ص:1330


1- 1) وسائل الشیعة 27: 332/2. کتاب الشهادات، الباب 14.
2- 2) وسائل الشیعة 27: 329/2. کتاب الشهادات، الباب 12.
3- 3) مسالک الأفهام 14: 300.

شبیه عمد.

لو قال أحد شهود الزنا بعد الرجم تعمدت

قال المحقق: « ولو قال أحد شهود الزنا بعد رجم المشهود علیه: تعمدت. فإن صدّقه الباقون کان لأولیاء الدم قتل الجمیع. . . أما لو لم یصدّقه الباقون لم یمض إقراره إلا علی نفسه فحسب. وقال فی النهایة: یقتل ویردّ علیه الباقون ثلاثة أرباع الدیة (1). ولا وجه له» (2).

أقول: ذکر المحقق رحمه اللّٰه لهذا الفرع صورتین، فالاولی: أن یصدق باقی الشهود قول القائل منهم: « تعمدت» أی: أن یقولوا أیضاً: تعمدنا. هذا معنی عبارة المحقق وإن کانت غیر واضحة فیه، وکذا لو ادّعی تعمّد الباقین مثله فصدّقوه. ولو کان المراد تصدیقهم إیاه فی قوله « تعمدت» بمعنی علمهم الآن بکذبه فی تلک الشهادة، وأنهم لو علموا بذلک فی ذاک الحین لما شهدوا، کان علیهم الدیة ولا یقتلون.

والحکم فی هذه الصورة هو: أن لأولیاء الدم قتل جمیع الشهود، ویردّون ما فضل عن دیة المرجوم، أی یؤدّون لورثة کلّ واحد منهم ثلاثة أرباع الدیة.

وإن شاء أولیاء الدم قتلوا واحداً من الشهود مع رضا الباقین، وحینئذ یردّ الباقون تکملة دیة المرجوم إلی ولی الدم بالحصص، بعد وضع نصیب المقتول.

وإن شاؤا قتلوا أکثر من واحد من الشهود، وعلی الأولیاء ردّ ما فضل عن

ص:1331


1- 1) النهایة: 335.
2- 2) شرائع الإسلام 4: 143.

دیة المرجوم إلی وراث المقتولین، وأکمل الباقون من الشهود ما یعوز بعد وضع نصیب المقتولین. فلو قتلوا اثنین منهم ردّوا علی ورّاثهم ثلاثة أرباع الدیة عن کلّ واحد، وعلی کلّ من الاثنین الباقیین ربع الدیة، یؤدّی إلی ورّاث المقتولین.

هذا هو الحکم. وفی ( الجواهر) : لا إشکال فی شیء من ذلک ولا خلاف (1). وفی ( المسالک) : الضابط إن الشهادة متی أوجبت القتل سواء کان بسبب الزنا أو بسبب القصاص أو الردّة، فالحکم ما ذکر من جواز قتل المتعمد، وأخذ الدیة من الخاطی، وحکم الردّ مع زیادة المقتول علی ما یفصل فی بابه (2).

والصورة الثانیة فی هذا الفرع: أن لا یصدّق الباقون قول القائل من الشهود « تعمدت» ، وفیها خلاف، فالمحقق رحمه اللّٰه قال: « لم یمض إقراره إلا علی نفسه فحسب» قال فی ( المسالک) : لاختصاص حکم الإقرار بالمقرّ، فإن اختار الولی قتله ردّ علیه ثلاثة أرباع دیته، وإن اختار أخذ الدیة کان علیه الربع خاصة، لأنه إنما أقرّ بالشرکة فی القتل، وکذا لو قال: أخطأت.

وفی ( المسالک) عن الشیخ فی ( النهایة) : إن قال تعمدت قتل، وأدّی الثلاثة إلیه ثلاثة أرباع الدیة، وإن رجع اثنان وقالا: أوهمنا، اُلزما نصف الدیة، وإن قالا: تعمدنا، کان للولی قتلهما ویؤدّی إلی ورثتهما دیة کاملة بالسویة بینهما، ویؤدّی الشاهدان الآخران إلی ورثتهما نصف الدیة. وإن اختار الولی قتل واحد قتله، وأدّی الآخر مع الباقین من الشهود علی ورثة المقتول الثانی ثلاثة أرباع الدیة (3).

ص:1332


1- 1) جواهر الکلام 41: 227.
2- 2) مسالک الأفهام 14: 300.
3- 3) النهایة فی مجرّد الفتوی: 335، بتفاوت.

( قال) : ووافقه ابن الجنید (1).

قلت: عبارة الشیخ مطلقة، فلیس فیها قول الباقین « تعمدنا» أو « أخطأنا» أو ذکر لبقائهم علی الشهادة، فهی بإطلاقها مخالفة لفتوی المشهور.

ومستند ما ذهب إلیه کما فی ( المسالک) و ( الجواهر) حسنة إبراهیم بن نعیم المتقدمة، الصریحة فی أنه « یؤدی الثلاثة إلی أهله ثلاثة أرباع الدیة» (2)، وهو مطلق، أی سواء أقرّوا بالخطأ أو ثبتوا علی شهادتهم، وأما لو أقرّوا بالتعمد جاز قتلهم کذلک.

فالخبر یدلّ علی قول الشیخ، لکن من الممکن حمله علی الإقرار بالخطأ، أو علی صورة شبه العمد، لأنهم لو کانوا یعلمون بکذب الرابع لما شهدوا، وحیث رجع انکشف لهم، فهو شبیه عمد وعلیهم الدیة.

فإن تم هذا الحمل فهو، وإلا فالخبر معرض عنه وإن کان معتبراً سنداً، لمخالفته للأصل، فإن أحداً لا یلزم بإقرار غیره.

ومن هنا قال العلّامة بعد نقل قول الشیخ: « لیس بجیّد» (3)وقال المحقق: « لا وجه له» .

وأما الإشکال فی الخبر: بأن الرجوع عن الشهادة لا یلازم کون الشهادة بالزور (4). ففیه: إن جواب الامام علیه السلام یکشف عن کون تلک الشهادة

ص:1333


1- 1) مسالک الأفهام 14: 301، مختلف الشیعة 8: 525.
2- 2) مسالک الأفهام 14: 301، جواهر الکلام 41: 227.
3- 3) قواعد الأحکام 3: 510.
4- 4) جامع المدارک 6: 160.

زوراً.

فإن قیل: لما کان القاضی من قضاة الجور فإن الشهود کلّهم ضامنون، فیقتلون.

فإنه یجاب: بأن جواب الإمام علیه السلام منزّل علی حکم الحاکم الذی یجوز الترافع إلیه، مع أنه قد یتوقف إحقاق الحق علی الرجوع إلی قاضی الجور، ومع التنزّل عن ذلک، فإنه لم یکن للشیعة مناص من إنفاذ حکم قضاة العامّة، فإن کانوا کاذبین فی شهادتهم ضمنوا، وإلا فقد شهدوا عند هذا القاضی لأجل إحقاق الحق، فلا ضمان، بل الضامن فی الواقع هو القاضی، أما الذی رجع عن شهادته فالقصاص جزاؤه.

والحاصل: إنه إن لم یرجع الباقون، فلا شیء علیهم، وإن رجعوا وقتل ولی الدم أکثر من واحد منهم، کان علیه فاضل الدیة من ماله الخاص.

ولو قال: تعمدت الکذب وما ظننت قبول شهادتی فی ذلک ففی ( القواعد) .

و ( الجواهر) : فی القصاص إشکال (1).

أی: من أنه کان یظن أن هذه الشهادة لا تقبل، فلا یقتل المشهود علیه بها، فهو غیر قاصد لقتله، فلا عمد فلا قصاص، ومن أنه قد قتل المشهود علیه بشهادته، فهو السبب فیه فالقصاص.

واختار فی ( القواعد) و ( کاشف اللثام) وعن ( المبسوط) أیضاً العدم (2)، قال: لکنه شبیه عمد، لأنه قصد الفعل ولم یقصد القتل، فلا تجب إلا الدیة مغلّظة. وخالف فی ( التحریر) فاختار القصاص (3)، لاعترافه بتعمد ما یقتل غالباً.

ص:1334


1- 1) قواعد الأحکام 3: 509، جواهر الکلام 41: 228.
2- 2) قواعد الأحکام 3: 509، کشف اللثام 10: 376، المبسوط 8: 246.
3- 3) تحریر الأحکام 5: 285.

قلت: وهو مشکل. والتفصیل فی محلّه.

وقال فی ( القواعد) : وکذا لو ضرب المریض لتوهمه أنه صحیح ما یتحمله الصحیح دون المریض فمات، علی إشکال (1).

قلت: ووجه الاشکال ما ذکرنا.

قال ( کاشف اللثام) : وفی التحریر والارشاد القصاص فیه، مع أن العلامة فی الإرشاد استقرب فی الفرع الأوّل الدیة کما هنا. وکأن الفرق بالمباشرة والتسبیب.

قال: وحاصل المسألتین: أنه إذا باشر أو سبب عمداً ما یقتل غالباً بظن أنه لا یقتل فقتل، فهل هو عمد أو شبیه عمد (2)؟

قلت: وظاهر عباراتهم أن الضمان علی الشهود، لکن مقتضی القاعدة ضمان المباشر، لأن الشهود إنما شهدوا بالزنا، والحاکم حکم بالحدّ، إلا أن المباشر ضربه وهو یراه مریضاً، فهو الضامن.

وفی ( القواعد) : ولو صدّقه الباقون فی کذبه فی الشهادة أی إنه لم یشهد زناه لا فی کذب الشهادة أی إن المشهود به واقع اختص القتل به، ولا یؤخذ منهم شیء (3).

قال کاشف اللثام: وإن اعترفوا بأنه لم یکن شهود الزنا بالحق متکاملة، بل علی الولی ردّ فاضل الدیة (4).

واعترضه فی ( الجواهر) بقوله: لا یخلو من نظر مع علمهم بالحال من أوّل

ص:1335


1- 1) قواعد الأحکام 3: 509.
2- 2) کشف اللثام 10: 376.
3- 3) قواعد الأحکام 3: 510.
4- 4) کشف اللثام 10: 377.

الأمر (1).

قلت: وهو فی محلّه، إلا إذا کانوا غافلین عن عدم حضور الرابع.

حکم ما لو شهدا بالعتق فحکم ثم رجعا

قال المحقق: « ولو شهدا بالعتق فحکم ثم رجعا، ضمنا القیمة تعمداً أو خطأ، لأنهما أتلفاه بشهادتهما» (2).

أقول: إنما یضمنان قیمة العبد، لأن العتق بمنزلة الإتلاف، وقد کانا السبب فی ذلک. وإذا رجعا لم یرجع رقّاً، وأما القیمة، فهی قیمة العبد فی وقت الحکم، لأنه وقت الإتلاف.

وظاهر کلماتهم عدم الخلاف، فی عدم رجوعه رقاً بالرجوع، قال فی ( کشف اللثام) و ( الجواهر) : خلافاً لبعض العامة، فردّه فی الرق. قال الثانی: ولا وجه له، لأصالة صحة الحکم (3).

قلت: والأولی الاستدلال بأدلّة نفوذ الحکم.

ثم إنه لا یفرق فی الإتلاف بین العامد والخاطئ، لأنهما أتلفا المال علی المالک علی کلّ حال بشهادتهما، والمال یضمن بالتفویت.

قال فی ( المسالک) و ( الجواهر) : ولا فرق بین أن یکون المشهود بعتقه قناً أو مدبراً أو مکاتباً أو أم ولد أو معلق العتق بصفة، خلافاً لبعض العامة فی اُم الولد

ص:1336


1- 1) جواهر الکلام 41: 228.
2- 2) شرائع الإسلام 4: 143.
3- 3) کشف اللثام 10: 387، جواهر الکلام 41: 229.

حیث قال: لا غرم (1).

قلت: ولا وجه لقوله، لأن شهادته قد تسبب عتقها فی حال الموت ولدها فی حیاتها.

ولو کانت الشهادة علی تدبیر عبد ثم رجعا بعد الحکم، لم یغرم الشاهدان فی الحال، لأن الملک لم یزل ما دام المولی حیّاً، فإذا مات ولم یرجع عن تدبیره، فوجهان: من جواز الرجوع له متی شاء إلا أن یشهدا بالتدبیر منذوراً، بأن یکون قد قال مثلاً: للّٰه علی إن بریء ولدی من مرضه أن یکون عبدی فلان حرّاً بعد وفاتی، فإن النذر بهذه الصّورة یمنعه من الرجوع. ومن أنهما السبب فی العتق، وأنه لا یجب علی المولی الرجوع وإن جاز له.

اختار الشهید الثانی الغرامة (2)، وکاشف اللثام العدم (3)، قال فی ( الجواهر) : ولعلّه الأقوی.

قلت: والوجه فی ذلک هو: إن التدبیر یقتضی الحریّة بعد الموت، والمانع هو رجوع المولی، فإذا لم یرجع أثّر المقتضی أثره، ونسب الإتلاف عرفاً إلی المولی لا الشاهدین، نظیر ما لو أبلغ الرجل سارقاً إلی دارٍ للسرقة، فدخلها السارق ومکّنه صاحب الدار من السرقة مع إمکان دفعه له، فإنه هو المقصّر عند العرف لا الرجل المزبور.

ص:1337


1- 1) مسالک الأفهام 14: 302، جواهر الکلام 41: 229.
2- 2) مسالک الأفهام 14: 302.
3- 3) کشف اللثام 10: 388.

ولو مات المولی ولم یرجع، وقد رجع الشاهدان عن شهادتهما بعد موته، ففی ( المسالک) و ( الجواهر) : أُغرما للورثة (1).

قلت: فإن قیل: ان هذا المال یخرج عن ملک المولی بمجرّد موته، لأن المفروض هو التدبیر وعدم الرجوع منه، وإذ لیس من ملکه، فلا تشمله ضابطة کلّ ما ترک المیت من مال أو حق فهو لورثته، فهو لیس للورثة حتی یغرما لهم.

قلت: إن ثبوت الغرم هو من جهة أنه لو کان هذا المال باقیاً فی ملک المولی لانتقل إلی ورثته بموته، لکن السبب فی تلفه هو الشاهدان، فهما المتلفان لما کان ینتقل إلیهم، فعلیهما الغرم لهم.

هذا فیما لو شهدا علی التدبیر ورجعا.

وأما لو شهدا بکتابة عبده وفی الکتابة یخرج العبد عن سلطنة المولی، ولیس للمولی الرجوع عن الکتابة، بخلاف التدبیر، ولیس الکتابة بیعاً، بأن یبیع المولی العبد من نفسه، إذ لا عرفیة لذلک، بل هی معاملة مستقلّة ثم رجعا، فإن عجز و ردّ فی الرق فلا شیء علیهما، لأنهما لم یفوّتا شیئاً، کما فی ( القواعد) و ( کشف اللثام) و ( الجواهر) (2).

وهل مجرد العجز موجب للرق أو هو ورجوع المولی؟ وجهان، والأظهر الأوّل.

قال فی ( الجواهر) : نعم فی ( التحریر) : یحتمل أن یقال: علیهما ضمان أجرة مدّة الحیلولة إن ثبتت، وجزم به فی ( المسالک) (3)

ص:1338


1- 1) مسالک الأفهام 14: 302، جواهر الکلام 41: 229.
2- 2) قواعد الأحکام 3: 513، کشف اللثام 10: 388، جواهر الکلام 41: 229.
3- 3) تحریر الأحکام 5: 289، مسالک الأفهام 14: 303، جواهر الکلام 41: 229.

قلت: أی: لا یضمنان غیرها شیئاً، وشهادتهما وإن أوجبت عیباً فی الملک ونقصت من قیمته، وکان علیهما بذل تفاوت القیمة أیضاً، لکن رجوعه إلی الرقیة بالعجز رافع للعیب، وذلک مسقط للضمان، فلیس علیهما إلا بدل الحیلولة. هذا کلامهم.

وفیه إشکال، ولا سیما وأنه ینافی ما سیذکر عنهم من الفتوی بعدم استعادة الغرامة فی الفرع الآتی. هذا إن عجز.

وإن أدّی وعتق، ضمن الشاهدان جمیع قیمة العبد وفاقاً للقواعد والمسالک والجواهر (1)، لأنهما فوّتاه علی المولی بشهادتهما، وما قبضه السید من کسب عبده لا یحسب علیه لأنه ماله.

واحتمل جماعة: أن لا یضمنا إلا ما زاد من قیمته علی النجوم إن زادت، بناءاً علی أن المکاتبة بیع للمملوک من نفسه بالنجوم.

ولکن قد أشرنا إلی ضعف هذا المبنی.

ولو أراد تغریمهما قبل انکشاف الحال أی حال العجز أو القدرة علی أداء النجوم غرما ما بین قیمته سلیماً أو مکاتباً، من جهة أن المکاتبة تحدث فیه عیباً، ولا یستعاد من المولی ما أخذه منهما لو استرق، لزوال العیب بالرجوع، وهو فعل المولی لا فعلهما.

والحاصل: إن العیب مستند إلی شهادتهما فیغرمان، ورفعه غیر مستند إلیهما حتی تستعاد الغرامة، فلا تستعاد وفاقاً للقواعد والجواهر (2).

هذا لو کانت الکتابة مشروطة، بمعنی عدم تحرر شیء منه حتی یدع القیمة

ص:1339


1- 1) قواعد الأحکام 3: 513، مسالک الأفهام 14: 303، جواهر الکلام 41: 229.
2- 2) قواعد الأحکام 3: 513، جواهر الکلام 41: 229.

کلّها فیتحرر کلّه، فی مقابل الکتابة المطلقة، بمعنی انعتاقه بأزاء ما یؤدیه من النجوم.

فلو شهدا بالکتابة المطلقة جاء فیها ما ذکر فی الشهادة بالمشروطة: من الضمان لما ینعتق منه بأزاء ما یؤدیه من النجوم، ومن احتمال ضمان ما زاد من قیمة الشقص علی ما یؤدیه منها وقد عرفت ضعف مبناه ومن احتمال التحریر لضمان أجرة الحیلولة إن کانت، ومن أن للمولی تغریم الشاهدین قبل انکشاف الحال ما بین قیمته سلیماً ومکاتباً.

ولو شهدا أنه أعتقه علی مال هو دون القیمة، فحکم الحاکم، اعتق العبد وملک المولی المال لأنه یؤدی من کسبه، وضمن الشاهدان القیمة.

ولو شهدا أنه وقفه علی مسجد أو جهة عامة، فکالعتق، ولا یرد الوقف بالرجوع.

والأمة إن استولدت لا تباع إلا أن یموت ولدها، فلو شهدا باستیلاد أمته ثم رجعا فی حیاة المولی، غرما ما نقصته الشهادة من قیمتها، ولا تستعاد الغرامة من المولی إن مات الولد، لأنه ارتفاع عیب بفعله تعالی.

أما لو قتلا ولدها، فهل لهما الرجوع فی الغرامة؟ فی (کشف اللثام) و ( الجواهر) احتمال (1). أی: لارتفاع العیب بفعلهما حینئذ، ولکنه مشکل. واللّٰه العالم.

ص:1340


1- 1) کشف اللثام 10: 388، جواهر الکلام 41: 230.
المسألة السادسة: ( فی بعض أحکام شهادة الزور)

قال المحقق: « إذا ثبت أنهم شهدوا بالزور نقض الحکم واستعید المال، فإن تعذر غرم الشهود، ولو کان قتلاً ثبت علیهم القصاص وکان حکمهم حکم الشهود إذا أقرّوا بالعمد. ولو باشر الولی القصاص واعترف بالتزویر لم یضمن الشهود، وکان القصاص علی الولی» (1).

أقول: إذا ثبت عند الحاکم أن الشهود الذین حکم بشهادتهم قد شهدوا بالزور، نقض الحکم، لانکشاف اختلاف میزان الحکم، بل هو أولی بالنقض من تبین فسق الشهود. وحینئذ، فإن کان مورد الحکم مالاً استعید إلی المشهود علیه، فإن تعذر إعادته إلیه، غرم الشهود، لأنهم هم السبب فی تلفه علی مالکه (2)، ویدلّ علیه مع ذلک نصوص منها:

1 - جمیل عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام: « فی شاهد الزور قال: إن کان الشیء قائماً بعینه ردّ علی صاحبه، وإن لم یکن قائماً ضمن بقدر ما أتلف من مال الرجل» (3).

ص:1341


1- 1) شرائع الإسلام 4: 143.
2- 2) أقول: لکن هذا لا ینفی ضمان المحکوم له العالم بالحال، فهو ضامن أیضاً کالشهود، وللمشهود علیه الرجوع إلی أی الطرفین شاء.
3- 3) وسائل الشیعة 27: 327/2. کتاب الشهادات، الباب 11.

2 - محمد بن مسلم عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام: « فی شاهد الزور ماتوبته؟ قال: یؤدّی من المال الذی شهد علیه بقدر ما ذهب من ماله. . .» (1).

وإن کان مورد الحکم قتلاً، فقتل المشهود علیه، ثبت القصاص علی الشهود - إن کان المباشر لا یعلم بکونها شهادة زور. وذلک لأن حکم الشهود فی هذه الحال حکمهم إذا رجعوا وأقرّوا بالعمد، الذی قد عرفت ثبوت القصاص علیهم فیه دون المباشر.

وأما لو باشر الولی القصاص، ثم اعترف بکون الشهادة التی أقامها شهادة زور، لم یضمن الشهود وکان القصاص علی الولی خاصة، لکونه هو السبب فی القتل، ومن هنا أیضاً یکون علیه الدیة لو باشر القصاص واعترف بالخطأ.

ولو رجع مع الشهود، فهل علیه القصاص فقط کذلک أو یکون معهم کالشریک فیقتص منهم جمیعاً؟ وجهان: من أنه المباشر وهم معه کالممسک مع القاتل، ومن أنهم متعاونون معه علی القتل ولیسوا کالممسک مع القاتل، فإنهم قد صوّروه بصورة المحقّین، فعلیهم جمیعاً القصاص أو الدیة منصّفة بالحساب.

والأجود هو الأول، تبعاً لصاحبی ( المسالک) و ( الجواهر) .

ص:1342


1- 1) وسائل الشیعة 27: 327/1. کتاب الشهادات، الباب 11.
المسألة السابعة: ( حکم ما لو شهدا بالطلاق ثم رجعا)

قال المحقق قدّس سرّه: « إذا شهدا بالطلاق ثم رجعا، فإن کان بعد الدخول لم یضمنا، وإن کان قبل الدخول ضمنا نصف المهر المسمی، لأنهما لا یضمنان إلا ما دفعه المشهود علیه بسبب الشهادة» (1).

أقول: فی الشهادة بالطلاق ثم الرجوع عنها، ذکر المحقق رحمه اللّٰه صورتین، احداهما: أن تکون الشهادة بعد الدخول، والثانیة أن تکون قبله.

والمقصود بالبحث فی هذه المسألة هو الضمان، وأما حکم الحاکم فلا ینتقض برجوع الشاهدین، لأن قولهما فی الرجوع محتمل، فلا یردّ القضاء المبرم بقول محتمل.

وثبوت الضمان وعدمه فی هذه المسألة مبنی علی أن البضع هل یضمن بالتفویت، کما لو فوّت الشخص منافع أجیر لغیره بحبس ونحوه، أم لا یضمن، کما لو فوّت منافع الحرّ بحبسه، فإنه لا یضمن له شیئاً؟ قال المشهور بالثانی، وعلی هذا، فلو قتلها الزوج أو قتلت هی نفسها لم یضمن بضعها، وکذا لو غصب أمة وماتت فی ید الغاصب، یضمن بذلک قیمة الأمة وقیمة منافعها وإن لم یستوفهادون بضعها مع عدم استیفائه.

ص:1343


1- 1) شرائع الإسلام 4: 144.

وقیل: بالأوّل، لأن البضع متقوّم بالمال، ومن ثم، لو استوفاه مستوف ضمن بقیمته، وهی مهر المثل.

فعلی المشهور یأتی التفصیل الذی ذکره المحقق قدّس سرّه، لأنه إن کانت الشهادة بعد الدخول من الزوج لم یضمن الشاهدان شیئاً، لاستقرار المهر بالدخول، قال فی ( الجواهر) : خصوصاً إذا کان الطلاق رجعیاً وقد ترک الرجوع باختیاره، للأصل، ولأنهما لم یفوّتا علیه إلا منفعة البضع، وهی لا تضمن بالتفویت (1).

وإن کانت قبل الدخول ضمنا للزوج نصف المهر المسمی لها.

وعلّله فی ( المسالک) بقوله: « لأنهما ألزماه به وقد کان بمعرض السقوط بالردّة والفسخ من قبلها» (2).

ولکنه تعلیل غیر واضح، لأن کونه فی معرض السقوط لا یوجب عدم الضمان، وإلا فإن کلّ مال یتلفه الإنسان من غیره هو فی معرض السقوط عن المالیة والخروج عن الملکیة، فیلزم أن لا یثبت ضمان مطلقاً.

وکیف کان، ففی ( الجواهر) : لا خلاف أجده فی شیء من ذلک إلا ما یحکی عن الشیخ فی ( النهایة) ، قال: « إن شهد رجلان علی رجل بطلاق امرأته فاعتدت وتزوجت ودخل بها ثم رجعا، وجب علیهما الحدّ، وضمنا المهر للزوج الثانی، وترجع المرأة إلی الأول بعد الإستبراء بعدّة من الثانی» (3)(4).

ص:1344


1- 1) جواهر الکلام 41: 231.
2- 2) مسالک الأفهام 14: 305.
3- 3) النهایة: 336.
4- 4) جواهر الکلام 41: 232.

قال فی ( المسالک) : واستند الشیخ فی ذلک إلی موثقة إبراهیم بن عبد الحمید عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام: « فی شاهدین شهدا علی امرأة بأن زوجها طلّقها، فتزوّجت، ثم جاء زوجها فأنکر الطلاق. قال: یضربان الحدّ ویضمنان الصداق للزوج، ثم تعتدّ، ثم ترجع إلی زوجها الأول» (1)(2).

واحتمل فی ( الجواهر) استناده إلی خبر محمد بن مسلم عن الباقر علیه السلام: « فی رجلین شهدا علی رجل غائب عن امرأته أنه طلّقها، فاعتدّت المرأة وتزوّجت، ثم إن الزوج الغائب قدم فزعم أنه لم یطلّقها، وأکذب نفسه أحد الشاهدین. فقال: لا سبیل للأخیر علیها، ویؤخذ الصداق من الذی شهد ورجع، فیردّ علی الأخیر، ویفرّق بینهما، وتعتدّ من الأخیر، وما یقربها الأول حتی تنقضی عدّتها» (3)(4).

ثم أجاب فی ( الجواهر) عن موثق إبراهیم بن عبد الحمید بوجهین: أحدهما: إنه خال عن رجوع الشاهدین أو أحدهما، وحینئذ یشکل ضربهما الحدّ. والثانی: إنه یشکل نقض الحکم بمجرد إنکار الزوج. ثم ( قال) : فهو حینئذ شاذ غیر موافق لما سمعته من الشیخ رحمه اللّٰه ولا من غیره (5).

قلت: الظاهر إن السؤال عن قضیة شخصیة لا عن حکم کلّی، ولیس فی الخبر ذکر من سؤال الإمام علیه السلام عن الرجوع، وهل کانا متعمّدین فی

ص:1345


1- 1) وسائل الشیعة 27: 330/1. کتاب الشهادات، الباب 13.
2- 2) مسالک الأفهام 14: 306.
3- 3) وسائل الشیعة 27: 331/3. کتاب الشهادات، الباب 13.
4- 4) جواهر الکلام 41: 232.
5- 5) جواهر الکلام 41: 232.

شهادتهما أو عن خطأ؟ لکن حکمه علیه السلام بالحدّ والقضیة شخصیّة دلیل المفروغیة بینه علیه السلام وبین الراوی عن کونهما متعمدین، وإلا لما حکم بضربهما الحدّ، ولعلّه حدّ القیادة، أو أن المراد هو التعزیر. وحینئذ، لا مانع من نقض الحکم، لتبین اختلال میزان الحکم، فلا وجه لطرح الخبر بما ذکره صاحب ( الجواهر) (1).

ثم إنه رحمه اللّٰه حمل الخبر علی تزویجها بالشهادة من غیر حکم، قال: وحمله علی ما ذکره الشیخ لیس بأولی من حمله علی تزویجها بشهادتهما من دون حکم حاکم، ثم لما جاء الزوج رجعا عن الشهادة، واعترفا بأنهما شهدا زوراً، فلا یکون به دلالة حینئذ علی ما ذکره (2).

أقول: وهذا الحمل صحیح، لعدم التعرض فی الخبر للحکم، وأما الحدّ فوجهه ما احتملناه.

وعبارة الشیخ أیضاً خالیة عن الحکم، ولذا جعل العلامة فی ( المختلف) ما ذکر بالنسبة إلی الخبر محملاً لقول الشیخ أیضاً (3). لکن فی ( الجواهر) : « فیه ما فیه» . وکأنه إشارة إلی قول الشهید الثانی: ولیس بجیّد، فإن الشیخ استند إلی الروایة وعمل بظاهرها، فلا تأویل فی کلامه (4).

هذا کلّه بالنسبة إلی موثقة إبراهیم بن عبد الحمید.

ص:1346


1- 1) ولعله لذا لم یشکل صاحب المسالک فی الخبر بذلک، بل اکتفی بالجواب عنه بقوله: « والروایة ضعیفة بإبراهیم، فإنه واقفی وإن کان ثقة» لکن هذا إنما یتم علی مسلکه الذی لم یوافق علیه إلا القلیل، کما فصل فی محلّه، ثم إنه رحمه اللّٰه ذکر حمل الروایة علی ما لو تزوّجت بمجرد الشهادة من غیر حکم الحاکم، وقد ذکر هذا الحمل جماعة منهم المحقق نفسه فی النافع ( المختصر النافع: 283) .
2- 2) جواهر الکلام 41: 232 - 233.
3- 3) مختلف الشیعة 8: 527.
4- 4) مسالک الأفهام 14: 306.

وأما الجواب عن صحیحة محمد بن مسلم، فهو أنها قضیة فی واقعة کذلک، ولم یرد فیها الحکم بالحدّ، وهذا کاشف عن علمه علیه السلام بخطأ الشاهدین فی الشهادة، فهی محمولة علی هذا المحمل.

هذا، والغائب یحکم علیه، ولکن الغائب علی حجته، ومعنی ذلک أن حکم الحاکم محدود، وینتهی أمده بحضور الغائب وإقامته الحجة.

هذا، والذی یسهل الخطب ندرة العامل بالخبرین، وإعراض المشهور عنهما، وقد تقرّر عندنا أن إعراض المشهور موهن، ولا سیما وأن الشیخ نفسه لم یفت بهما فی ( المبسوط) ، حیث قال ما نصه:

« وأما إن شهدا بالطلاق ثم رجعا لم یخل من أحد أمرین: إما أن یکون قبل الدخول أو بعده، فإن کان بعد الدخول فعلیهما مهر مثلها عند قوم، وقال آخرون: لا ضمان علیهما وهو الأقوی عندی، لأن الأصل براءة ذمتهما. وإذا شهدا بالطلاق قبل الدخول ثم رجعا، فإن الحکم لا ینقض، وعلیهما الضمان عند قوم. وکم یضمنان؟ قال قوم: کمال المهر، وقال آخرون نصف المهر وهو الأقوی، ومن قال بهذا منهم من قال نصف مهر المثل، ومنهم من قال نصف المسمی، وهو الأقوی عندنا، ومنهم من قال: إن کان المهر مقبوضاً لزمهما کمال المهر، وإن لم یکن مقبوضاً لزمهما نصف المهر، والفصل بینهما إذا کان مقبوضاً غرمه کلّه لا یسترد شیئاً منه، لأنه معترف لها به لبقاء الزوجیة بینهما، فلما حیل بینهما رجع بکلّه علیهما، ولیس کذلک إذا کان قبل القبض، لأنه لا یلزم إلا إقباض نصفه، فلهذا رجع بالنصف علیهما وهذا قوی (1).

ص:1347


1- 1) المبسوط 8: 247. وقال فی الخلاف ( کتاب الخلاف 6: 222 المسألة 77) : « إذا شهد شاهدان علی طلاق امرأة بعد الدخول بها، وحکم الحاکم بذلک، ثم رجعا عن الشهادة، لم یلزمهما مهر مثلها ولا شیء منه. دلیلنا: أن الأصل براءة الذمة، فمن أوجب علیهما شیئاً فعلیه الدلالة. وأیضاً: لیس خروج البضع عن ملک الزوج له قیمة، بدلالة أنه لو طلق زوجته فی مرضه لم یلزم مهر مثلها من الثلث، کما لو أعتق عبده أو وهبه، فلما بطل ذلک ثبت أنه لا قیمة له، وکان یجب أیضاً لو کان علیه دین یحیط بالترکة فطلّق زوجته فی مرضه، أن لا ینفذ الطلاق کما لا ینفذ العتق والعطاء، فلما نفذ طلاقه ثبت أنه لا قیمة له، لخروجه عن ملکه، فإذا ثبت أنه لا دیة له لم یلزمه ضمان کما لو أتلفا علیه ما لا قیمة له. المسألة 78: إذا شهدا علیه بالطلاق قبل الدخول بها ففرق الحاکم بینهما ثم رجعا، غرما نصف المهر، وبه قال أبو حنیفة، وللشافعی فیه قولان. . . دلیلنا: إنه إذا حیل بینهما قبل الدخول لزمه نصف المهر، فوجب أن لا یرجع علیهما إلا بقدر ما غرم. وأیضا: الأصل براءة الذمة، وما ألزمناهما مجمع علیه، وما زاد علیه لیس علیه دلیل. وأیضاً: فإنه إذا طلقها قبل الدخول بها عاد إلیه نصف الصداق، فلو قلنا یرجع علیهما بکل المهر حصل له مهر ونصف، وذلک باطل.

والحاصل: إن الخبرین إما مطرحان وإما مؤلان، وأن الحکم لا ینقض، وأنه لا ضمان علی الشاهدین مع دخول الزوج، وأما ضمانهما نصف المهر إن کان شهادتهما قبل الدخول، فهو صریح المحقق والعلامة فی ( القواعد) وغیرهما (1). ولم یذکر أحد منهم دلیلاً تطمئن إلیه النفس لضمان الشاهدین نصف المهر حینئذ (2).

ص:1348


1- 1) قواعد الأحکام 3: 511، مسالک الأفهام 14: 305.
2- 2) أقول توضیحاً للمسألة وتحریراً لمواضع الخلاف فیها: أولاً: إنه قد اختلفت عبارات الأصحاب فی عنوان هذه المسألة، فالمحقق فی المتن یقول: « إذا شهدا بالطلاق ثم رجعا، فإن کان بعد الدخول لم یضمنا، وإن کان قبل الدخول ضمنا له نصف المهر المسمی، لأنهما لا یضمنان إلا ما دفعه المشهود علیه بسبب الشهادة» هذه عبارته، ولا تعرّض فیها لحکم الحاکم ولا لخلاف للشیخ، مع أن من عادته التعرض لأقوال الشیخ کما هو معلوم. وفی النافع ( المختصر النافع: 283) یقول: « لو شهدا بطلاق امرأة فتزوجت ثم رجعا، ضمنا المهر وردت إلی الأول بعد الاعتداد من الثانی. وتحمل هذه الروایة علی أنها نکحت بسماع الشهادة لا مع حکم الحاکم، ولو حکم لم یقبل الرجوع» . فتراه یورد أولاً مضمون صحیحة محمد بن مسلم فیحملها علی المحمل المذکور، ثم ینصّ علی أنه لو حکم الحاکم لم یقبل الرجوع، ولا تعرض فی کلامه لحکم الضمان. والعلامة فی التحریر ( تحریر الأحکام 5: 286) یقول: « لو شهدا بطلاق امرأة رجعا أو رجع أحدهما قبل الحکم بطلت شهادتهما وبقیت علی الزوجیة، وإن رجعا بعد الحکم، فإن کان ذلک قبل الدخول. .» . فتراه یفصّل فی العنوان بین الرجوع قبل الحکم والرجوع بعده، ویجعل التفصیل بین ما إذا کان بعد الدخول أو قبله متفرعاً علی الصورة الثانیة، ومن هنا أضاف فی المسالک والجواهر قید « وحکم به الحاکم» إلی عبارة الشرائع. فیکون عنوان هؤلاء للمسألة هو: رجوع الشاهدین بعد الحکم بشهادتهما بثبوت الطلاق عن الشهادة. أما الشیخ، فقد أوردنا عباراته فی النهایة والخلاف والمبسوط، وکذلک أوردها العلامة فی المختلف ( مختلف الشیعة 8: 525 526) ، والملاحظ أن عنوانه للمسألة فی الخلاف والمبسوط یختلف عما هو فی النهایة، أما فی الکتابین فقد تعرض ل « حکم الحاکم» وأما فی النهایة فجاءت عبارته مطابقة للنص کما هو حال هذا الکتاب غالباً والنص إما صحیحة محمد بن مسلم وإما موثقة إبراهیم بن عبد الحمید، وکلاهما خال عن « الحکم» ، بل المراد تزوج المرأة بشهادتهما ثم رجوعهما عن الشهادة وقد تزوجت بزوج آخر، والخبران ظاهران فی هذا، وقد أفتی المحقق فی النافع بهما کما علمت. فظهر أن الشیخ غیر مخالف فی النهایة فی مفروض القوم، وما فی الجواهر من قوله: « بلا خلاف أجده فی شیء من ذلک إلا ما یحکی عن الشیخ فی النهایة. . .» فی غیر محلّه. بل تلک مسألة أخری. کما ظهر أن عبارة النهایة والخبرین ظاهرة فی تلک المسألة، ولا حاجة إلی حملها علیها. ثم، إنه قد نسب إلی الکلینی والصدوق والقاضی والحلبی موافقة الشیخ فیما عنونه وذهب إلیه فی النهایة، فالخبران معمول بهما عند قدماء الأصحاب لا معرض عنهما، وقد عرفت عبارة المحقق فی النافع. ثم إنی بعد أن کتبت هذا، راجعت مبانی تکملة المنهاج فوجدته دام ظله قد عنون فی متنه المسألة بقوله: « إذا أنکر الزوج طلاق زوجته وهی مدعیة له، وشهد شاهدان بطلاقها، فحکم الحاکم به ثم رجعا وأظهرا خطأهما فإن کان بعد الدخول. . .» ثم عنون مسألة النهایة بقوله: « إذا شهد شاهدان بطلاق امرأة زوراً، فاعتدت المرأة وتزوجت زوجاً آخر مستندة إلی شهادتهما، فجاء الزوج وأنکر الطلاق. . .» واستدلّ علی الحکم فیها بموثقة إبراهیم بن عبد الحمید واصفاً إیاها بالصحیحة علی مبناه. وثانیاً: إن الحکم بعدم انتقاض الحکم برجوع الشاهدین بعده غیر صاف عن الإشکال، ففی الکفایة: وإن رجعا بعد حکم الحاکم بالمفارقة فالمقطوع به فی کلامهم أنه لا ینتقض الحکم بل یثبت الطلاق، لأنه ثبت بالبینة المقبولة وحکم به الحاکم بالقضاء المبرم، فلا یبطل بمجرد رجوع الشهود المحتمل للصحة والفساد، فإن الثابت بدلیل شرعی لا ینتقض إلا بدلیل شرعی. قال: وفی التعلیل تأمل ( کفایة الأحکام 2: 783) . بل قال فی المستند ( مستند الشیعة 18: 426) بناءاً علی ظهور الخبرین فی انتقاض الحکم کما ذکر القوم، ولذا قالوا بأنهما مخالفان للقواعد المحکمة « أی دلیل شرعی أقوی من الصحیح والموثق، الموافقین لفتوی جمع من أساطین القدماء، وغیر المخالفین لفتوی جمع من المتأخرین، حیث ترددوا فی المسألة مع نقل أقوال أخر فیها أیضاً عن جماعة؟ وهل یطلق علی مثل ذلک الحدیث الشاذ النادر؟ وهل ذلک الدلیل أضعف من حدیث درء الحدود بالشبهات الذی نقضوا به الحکم المبرم فی الحدود کما مرّ؟ مع أنه یمکن الکلام فی تعیین الشبهة وصدقها فی المورد. ولعلّه من هنا قال فی جامع المدارک ( جامع المدارک 6: 161) : إن ما فی المتن من أنه إذا کان ما ذکر بعد الحکم لم یقبل الرجوع مشکل جداً، حیث أن النکاح لیس من قبیل الأموال، فإن المحکوم علیه فیها مع قطعه بأن الحکم علی خلاف الواقع لابدّ له من التسلیم فی الظاهر، والمرأة کیف یجوز لها أن تمکّن نفسها للأجنبی، بل یشکل تسلیم من حکم علیه بالقتل نفسه للقتل مع رجوع من شهد، بل مع عدم الرجوع وکون المحکوم علیه غیر مستوجب للقتل. وثالثاً: ما ذهب إلیه المحقق فی المتن من وجوب نصف المهر علی الشاهدین إن کانت شهادتهما قبل دخول الزوج، منسوب إلی الأکثر فی المستند وإلی المشهور فی مبانی التکملة، لکنه غیر خال عن الإشکال، فالعلامة فی التحریر ( تحریر الأحکام 5: 287) وإن وافق علیه بالتالی إلا أنه أشکل علیه بقوله: عندی فی هذه المسألة إشکال، ینشأ من کون الرجوع انما یثبت علی الشاهد فیما یتلفه بشهادته، ووجوب نصف المهر قبل الدخول أو المهر بعده لم یتلف من الزوج شیئاً، لأنه واجب علیه، سواء طلق أو لم یطلق. . . . وصاحب الجواهر ظاهره التردد فیه، قال فی المستند: وهو فی موقعه جدّاً، للزوم النصف بمجرد العقد وتلفه به، سواء کانت باقیة علی التزویج أو حصل موت أو طلاق، فلم تتضمن الشهادة اتلافاً. . . وتوجیه الإتلاف بأنه کان فی معرض السقوط بالردة أو الفسخ من قبلها فکأنه لم یکن لازماً ولزم باقرارهما. نادر جداً، لأن مجرد ذلک الاحتمال العقلی الذی لا یلتفت إلیه عقل سلیم لا یصدق الاتلاف الموجب للضمان عرفاً، بل غایته احتمال اتلاف ضعیف غایته، وهل یترک أصل البراءة التی هی القاعدة المجمع علیها المدلول علیها کتاباً وسنة بمثل ذلک الاحتمال؟ فإن قلت: إلزام ما هو محتمل السقوط ولو بالاحتمال الضعیف أیضاً ضرر علیه. قلنا: لو سلّم ذلک فاللّازم ضمان ما یصلح أن یکون بأزاء ذلک الضرر عرفاً وقیمة له، لا نصف الصداق، مع أنها قد تکون قد أبرأته عن النصف، أو تصالحه بشیء قلیل بعد الصداق، فالقول بضمان نصف الصداق مشکل. وتوهّم الاجماع المرکب فیه بعد وجود أقوال شتی فی المسألة ولو کان بعضها ضعیف المأخذ فاسد، والأصل یحتاج رفعه إلی دلیل ثابت، وإلا فهو أقوی دلیل. وفی مبانی تکملة المنهاج: الأظهر عدم الضمان خلافاً للمشهور، ثم استدلّ بما ذکره النراقی. أما السید الاستاذ دام ظله فقد تأمّل فیما ذکر وجهاً للمشهور بل أعلّه، لکنه کالجواهر یأبی عن مخالفة المشهور.

ص:1349

ص:1350

ومن هنا قال فی ( الجواهر) : إن المتجه عدم ضمان شیء إن لم یکن إجماعاً بناء علی أن الطلاق لم یسبب استحقاق شیء، بل هو علی فرض حصوله من الفواسخ، وکان المهر کلّه واجباً بالعقد، ولیس هو معاوضة حقیقة، ولذا یجب جمیعه علی الأصح فی صورة الموت، ولکن للدلیل فی الطلاق سقط نصفه وبقی النصف الآخر مستحقاً بالعقد، وحینئذ، فلم یغرماه بشهادتهما شیئاً.

إلا أنه کان له حبس المهر علی التمکن من البضع، وقد فات بالشهادة المزبورة، وهو أمر غیر متقوم، مع أنه لا یتم فی ما إذا کانت شهادتهما بعد دفعه المهر لها، وإسقاط حقه من الحبس المزبور.

وهذا وجه إشکال الفاضل فی ( التحریر) ، إلا أنه لم أجده قولاً لأحد من

ص:1351

أصحابنا، نعم، قد تشعر عبارة المبسوط السابقة بوجود قائل بعدم الضمان أصلاً.

ولعلّ الإتفاق المزبور کاف فی الفتوی بضمان النصف الذی هو مستحق علیه باعترافه بالزوجیة المقتضیة وجوب النصفین علیه.

نعم، لو قلنا بأن الطلاق سبب فی غرامة مقدار نصف المهر اتجه حینئذ تعزیهما ذلک، لفرض بقاء المهر فی ذمته مستحقاً علیه باعترافه، وهذا غرامة حدثت بسبب شهادة الطلاق (1).

وبناء علی انتقاض الحکم برجوع الشاهدین، ورجوع المرأة إلی الزوج. الأوّل، فإن المتضرر بالشهادة هو الزوج الثانی، فإن کانت شهادتهما قبل دخوله فالضمان علیهما بالنصف، وإن کانت بعده فلا ضمان.

هذا إن کان للزوجة مهر مسمّی.

قال فی ( الجواهر) : ولو لم یکن لها مسمّی وجب نصف المتعة بناء علی وجوبها (2).

قلت: لم یتّضح لنا معنی هذه العبارة، فإن المتعة لیس لها قدر معین.

هذا کلّه لو شهدا بطلاق امرأة.

حکم ما لو شهدا بنکاح امراة ورجعا

قال فی ( القواعد) و ( التحریر) : ولو شهدا بنکاح امرأة فحکم به الحاکم ثم رجعا، فإن طلّقها قبل الدخول لم یغرما شیئاً، لأنهما لم یفوّتا علیها شیئاً، وإن دخل بها وکان المسمی بقدر مهر المثل أو أکثر منه ووصل إلیها فلا شیء علیهما، لأنها

ص:1352


1- 1) جواهر الکلام 41: 236.
2- 2) جواهر الکلام 41: 236.

أخذت عوض ما فوّتاه علیها، وإن کان دونه، فعلیهما ما بینهما، وإن لم یصل إلیها فعلیهما ضمان مهر مثلها، لأنه عوض ما فوّتاه علیها (1).

وقد تنظر فی ( الجواهر) فی قوله: ولم یصل إلیها فعلیهما ضمان مهر مثلها (2).

قلت: فی هذه الجملة ثلاثة أمور.

فالأوّل: إن قوله: « وإن لم یصل إلیها» مطلق، أی سواء تعذّر وصوله من الزوج أولا، وفی حاشیة القواعد هنا: هذا إن تعذر من الزوج.

والثانی: قوله: « فعلیهما» أی لا ضمان علی الزوج.

والثالث: قوله: « مهر مثلها» أی: لا المسمی.

فکون الضمان علی الشاهدین لا الزوج، فیه نظر، من أن المفروض استیفاء الزوج البضع، فهو أولی بالضمان منهما، ومن هنا قالوا بقرار الضمان علی المتلف فی صورة توارد الأیدی. ومن أنه لولا شهادة الشاهدین وحکم الحاکم استناداً إلی شهادتهما کما تمکن الزوج من استیفاء البضع، فالتفویت مستند إلیهما وهما السبب، فعلیهما الضمان.

ثم إن کان الزوج جاهلاً بوقوع العقد کما لو وکلّ شخصاً فی إجراء الصیغة فشهدا عنده بوقوعه قبل أن یخبره الوکیل، فدخل بها ثم رجع الشاهدان لم یکن لهما الرجوع علی الزوج فیما غرماه للمرأة، لأنهما اللذان غرّاه، بل قد یقال بعدم ضمان الزوج لهما واقعاً.

وکون المضمون لها مهر المثل لا مهر المسمی، فیه نظر، من أن المفروض

ص:1353


1- 1) قواعد الأحکام 3: 512، تحریر الأحکام 5: 288.
2- 2) جواهر الکلام 41: 237.

إقامة الزوج الشهادة علی النکاح وهو المدّعی له، فإنه بذلک تملک الزوجة مهر المسمی، وهو التالف، فهو المضمون. ومن أن الشاهدین الراجعین لا یقران بمهر المسمی، بل یقران بکذبهما فی الشهادة التی ترتب علیها فوت البضع فالمستقر علی الضامن هو مهر المثل لا أکثر. نعم، لو کان الزوج عالماً بالواقع ومقرّاً بالنکاح أخذ بإقراره.

هذا کلّه إذا کان المدعی للنکاح هو الرجل.

ولو کان المدعی هو المرأة، قال فی ( القواعد) : فإن طلق الزوج قبل الدخول بأن قال: إن کانت زوجتی فهی طالق، ضمنا للزوج نصف المسمی، وإن کان الطلاق بعد الدخول، فإن کان المسمی الذی شهدا به أزید من مهر المثل ضمنا الزیادة للزوج، ولا ضمان إن ساواه أو نقص (1).

قال فی ( الجواهر) : ولا یشکل ذلک بعدم جواز الدخول له لانکاره الزوجیة لأنه یمکن فرض دعوی الامرأة ذلک، مع عدم علمه بالحال، فإنه یجوز له الدخول حینئذ بحکم الحاکم، فإذا فرض رجوع الشاهدین عما شهدا به من النکاح بمهر معلوم، ضمنا له التفاوت بینه وبین المسمی علی الوجه الذی عرفت (2).

قال فی ( القواعد) : ولو شهدا بعتق الزوجة فحکم الحاکم ففسخت النکاح ثم رجعا، غرما القیمة للمولی، ومهر المثل للزوج إن جعلنا البضع مضموناً وإلّا فلا.

قال: ولو شهدا برضاع محرّم بعد النکاح ففرّق الحاکم بینهما، ثم رجعا،

ص:1354


1- 1) قواعد الأحکام 3: 512. وقوله: ولا ضمان إن ساواه. . . لیس فی القواعد، بل فی کشف اللثام 10: 385.
2- 2) جواهر الکلام 41: 237.

ضمنا مهر المثل علی القول بضمان البضع، وإلا فلا (1).

قال کاشف اللثام والجواهر: ولا فرق فی هذه الضمانات بین تعمّد الشاهدین وخطأهما (2).

ص:1355


1- 1) قواعد الأحکام 3: 512. بتفاوت یسیر.
2- 2) کشف اللثام 10: 385 386، جواهر الکلام 41: 237.
فروع
الفرع الأوّل: ( فی ضمان الشاهدین إذا رجعا)

قال المحقق قدّس سرّه: « إذا رجعا معاً ضمنا بالسویة، وإن رجع أحدهما ضمن النصف. ولو ثبت بشاهد وامرأتین فرجعوا ضمن الرجل النصف وضمنت کلّ واحدة الربع. ولو کان عشر نسوة مع شاهد فرجع الرجل ضمن السدس، وفیه تردد» (1).

أقول: لقد دلّت صحیحة محمد بن مسلم (2)علی أنه إذا رجع الشاهدان عن شهادتهما بعد الحکم بشهادتهما واستیفاء المشهود له المال، ضمنا ما أتلفاه بشهادتهما علی المشهود علیه بالسویة، فنصف علی هذا ونصف علی ذاک، لتساویهما فی السبب المقتضی لذلک. فإن رجع أحدهما دون الآخر ضمن الراجع النصف.

ولو ثبت المشهود به بشاهد وامرأتین فرجعوا جمیعاً، ضمن الرجل النصف والمرأتان النصف الآخر، فعلی کلّ واحدة الربع، لأنهما بمنزلة رجل، کما هو مقتضی

ص:1356


1- 1) شرائع الإسلام 4: 144.
2- 2) وسائل الشیعة 27: 327/1. کتاب الشهادات، الباب 11.

النصوص والفتاوی فی المواضع المختلفة، بل هو صریح ما عن التفسیر المنسوب إلی الإمام العسکری علیه السلام عن أمیر المؤمنین علیه السلام أنه قال: « عند اللّٰه تعالی شهادة امرأتین شهادة رجل» (1).

قال فی ( القواعد) : ولو کان بشاهد ویمین ضمن الشاهد النصف (2)، فقال فی ( کشف اللثام) : بناء علی ثبوت الحق بهما معاً (3). لکن ظاهر ( الجواهر) موافقة العلامة، لقوله: لأن الظاهر ثبوت الحق بهما معاً، وکذا فی ( المستند) (4).

وفیه وجهان آخران:

أحدهما: أن یکون الضمان علی الحالف لو رجع دون الشاهد، سواء رجع أو لا، لأن المشهود به یثبت بالیمین فحسب.

والثانی: أن یکون الضمان علی الشاهد لو رجع دون الحالف، لأن المثبت هو الشاهد والیمین شرط قبول الشهادة.

لکن یمکن أن یقال بالتنصیف مطلقاً، لأن حکم الحاکم مستند إلی کلیهما، فکلّ منهما جزء للسب، والسبب أقوی من المباشرة.

ولو أکذب الحالف نفسه اختص بالضمان، سواء رجع الشاهد أو لا، وکذا کلّ مقام یرجع فیه المدّعی یختص بضمان ما استوفاه، ولا غرم علی الشاهد.

قال المحقق: « ولو کان عشر نسوة مع شاهد، فرجع الرجل ضمن السدس.

ص:1357


1- 1) وسائل الشیعة 27: 335/1. کتاب الشهادات، الباب 16.
2- 2) قواعد الأحکام 3: 513.
3- 3) کشف اللثام 10: 389.
4- 4) مستند الشیعة 18: 434، جواهر الکلام 41: 238.

وفیه تردد» (1).

أقول: وجه تردد المحقق هنا حیث یشهد الرجل الواحد مع عشرة نسوة فی حق لا یثبت بالنساء منفردات هو: أن عدد النسوة أکثر من القدر اللّازم شرعاً، فإن کان الحکم ثابتاً بالجمیع، فإن کلّ امرأتین تعادلان رجلاً، ویکون الأقساط ستة أسداس، فإذا رجع الرجل کان علیه السدس، وإن کان الرجل نصف البینة، لأن المفروض توقف ثبوت الحق علی شهادته معهن، کان علیه نصف الضمان وعلیهن النصف الآخر. فهذا الفرض من صغریات هذا الفرع، من جهة کون الرجل فیه أحد طرفی البیّنة کما فی الرجلین والرجل والامرأتین، فهل یکون الضمان بالسویة کذلک أو لا؟

ویمکن أن یکون من صغریات الفرع الآتی المبحوث فیه عن ضمان العدد الزائد لو رجع عن الشهادة وعدم ضمانه.

لکن مقتضی ما سنذکره فی الفرع الآتی هو ثبوت الحکم بالجمیع، فأما أصل الضمان بالرجوع فثابت، وأما مقداره فکلّ بقسطه، وعلیه، فإذا رجع الرجل ضمن السدس لا النصف، وکان علی کلّ واحدة من النسوة إذا رجعت نصف السدس لا نصف العشر.

وربما یحتمل بناء علی ما هو الصحیح من ثبوت الحق بالجمیع کما ستعرف أن یکون کلّ فرد سبباً مستقلاً للثبوت، فیکون علی الرجل إذا رجع الواحد من الأحد عشر قسطاً.

ص:1358


1- 1) شرائع الإسلام 4: 144.

ولکن هذا الإحتمال لم یذکره أحد، وتظهر ثمرته فیما لو اشترک رجل وامرأتان فی قتل، فهل علی کلّ منهما ثلث الدیة أو علی الرجل النصف وعلی کلّ واحدة الربع؟ وکذا فیما لو اشترک رجلان فی قتل، فضرب أحدهما ضربتین والآخر ضربة واحدة، فهل تقسم الدیة أثلاثاً أو نصفین؟

ص:1359

الفرع الثانی: ( فی حکم الضمان لو کانوا ثلاثة)

قال المحقق قدّس سرّه: « لو کان الشهود ثلاثة ضمن کل واحد منهم الثلث ولو رجع واحداً منفرداً. وربما خطر أنه لا یضمن، لأن فی الباقین ثبوت الحق ولا یضمن الشاهد ما یحکم به بشهادة غیره للمشهود له، والأوّل اختیار الشیخ (1). وکذا لو شهد رجل وعشر نسوة، فرجع ثمان منهن قیل: کان علی کلّ واحدة نصف السدس، لاشتراکهم فی نقل المال، والإشکال فیه کما فی الأوّل» (2).

أقول: قد أشرنا إلی أن الصحیح اشتراک جمیع الشهود حتی الزائد منهم فی الحکم وثبوت الحق، لاشتراک کلّ واحد منهم فی السببیة له، والسبب أقوی من المباشر، وهذا هو مفاد صحیحة محمد بن مسلم، الذی جاء فیه « یؤدی من المال الذی شهد علیه بقدر ما ذهب من ماله، إن کان النصف أو الثلث، ان کان شهد هذا وآخر معه» (3).

وعلیه، فلو کان الشهود فی المال ثلاثة مثلاً، ضمن کلّ واحد منهم الثلث، ولو رجع الثالث الزائد منفرداً، وفاقاً للشیخ (4)وابن سعید (5)و ( الجواهر) ، بل فیه:

ص:1360


1- 1) المبسوط فی فقه الإمامیّة 8: 248.
2- 2) شرائع الإسلام 4: 144.
3- 3) وسائل الشیعة 27: 327/1. کتاب الشهادات، الباب 11.
4- 4) المبسوط فی فقه الإمامیّة 8: 248.
5- 5) الجامع للشرائع: 546.

لم نعرف قائل منّا بما خطر فی بال المصنف، کما أنا لم نعرف له وجهاً إلا ما ذکره (1).

وفیه: ما عرفت من صدق الثبوت بالجمیع، وللصحیح السابق. وهذا هو الوجه فی القول بضمان کلّ واحدة من الثمان نسوة الراجعات لنصف السدس. . . وأنه لا وجه للإشکال فیه.

ص:1361


1- 1) جواهر الکلام 41: 240.
الفرع الثالث: ( لو قامت بینة بجرح الشهود ونقض الحکم فمن الضامن؟)

قال المحقق قدّس سرّه: « لو حکم فقامت البینة بالجرح مطلقة لم ینقض الحکم، لاحتمال التجدد بعد الحکم، ولو تعین الوقت وهو متقدم علی الشهادة نقض، ولو کان بعد الشهادة وقبل الحکم لم ینقض» (1).

أقول: هذا الفرع یشتمل علی مطالب.

فالمطلب الأوّل یتعلّق بالنقض وعدمه:

وذلک، لأنه لو حکم الحاکم ببینة، فقامت بینة بجرح تلک البینة، فالبینة الجارحة إما هی مطلقة غیر معینة للجرح بوقت، وإما هی معینة له، وعلی الثانی، فإمّا یکون وقت الجرح متقدماً علی الشهادة، وإما یکون وقته بعد الشهادة وقبل الحکم، فهذه ثلاث صور.

أمّا فی الصورة الاولی، حیث الجرح غیر معین الوقت، فالحکم عدم نقض الحکم، قال المحقق: لاحتمال تجدد الفسق بعد الحکم.

وقد استدل له فی ( الجواهر) بموافقة الحکم لأصل الصحة واستصحابها (2).

لکن فی هذا الاستدلال نظر ذکرناه سابقاً، نعم، لا مانع من استصحاب

ص:1362


1- 1) شرائع الإسلام 4: 144.
2- 2) جواهر الکلام 41: 240.

عدالة الشاهد المتیقنة سابقاً حتی حال الحکم، وقد ذکرنا أن ظاهر آیة النبأ وجوب التبین من نبأ الفاسق فی حین المجئ بالنبأ، أو یجری أصالة الصحة فی یقین الحاکم فی حین الحکم.

لکن الأولی مع ذلک هو الاستدلال لعدم النقض بأدلّة نفوذ حکم الحاکم، فإنها تقتضی حرمة النقض حتی یحصل العلم بمخالفة الحکم للموازین، والمفروض عدم العلم هنا بکون الشاهد فاسقاً حین الحکم.

وأمّا فی الصورة الثانیة، حیث وقت الفسق متقدم علی الشهادة، فالحکم نقض الحکم بذلک، لتبین اختلال موازینه.

وأمّا فی الصورة الثالثة، حیث وقت الفسق متأخر عن الشهادة، فالحکم عدم نقض الحکم، لأن اللازم هو العدالة حین أداء الشهادة. والفسق بعده غیر مضر بالحکم وإن کان قبله. وإذ لم یمنع الحکم فی هذه الحال فلا یوجب انتقاضه إن کان بعده بالأولویة. . . خلافاً لجماعة قالوا باشتراط بقائه علی العدالة حتی حین الحکم وبعده. . . وقد تقدم الکلام علی ذلک فی محلّه.

والمطلب الثانی یتعلق بالضمان حیث ینقض بالحکم، قال المحقق:

« وإذا نقض الحکم، فإن کان قتلاً أو جرحاً فلا قود، والدیة فی بیت المال، ولو کان المباشر للقصاص هو الولی، ففی ضمانه تردد، والأشبه أنه لا یضمن مع حکم الحاکم وإذنه، ولو قتل بعد الحکم وقبل الأذن ضمن الدیة» (1).

أقول: إذا نقض الحکم، فتارة یکون المحکوم به حدّاً أو قصاصاً وأخری: یکون مالاً.

ص:1363


1- 1) شرائع الإسلام 4: 144 - 145.

فإن کان حدّاً من قتل أو جرح وباشره الحاکم أو من أمره بها فلا قود، بل یثبت للمحدود الدیة، لأنه حینئذ قد قتل بلا مجوز فلا یبطل دمه، لکنها لیست علی الحاکم أو من أمره، بل فی بیت مال المسلمین، للنص المروی عندنا، قال أمیر المؤمنین علیه السلام فی خبر الأصبغ: « إن ما أخطأت القضاة من دم أو قطع فهو علی بیت مال المسلمین» (1)والمراد من « القضاة» فیه هو « القضاة العدول» . فإنه إذا قضی القاضی العدل حسب الموازین ثم ظهر الخطأ فی حکمه، کان خطؤه فی الحکم فی بیت مال المسلمین المعدّ للمصالح التی لا ریب فی أن ذلک منها، وإلا لأدّی إلی ترک الحکم بالشهادة تحرزاً عن ضرر الدرک.

وإن کان قصاصاً وباشره ولی الدم، فقد تردد المحقق رحمه اللّٰه فی ضمانه، ثم رجح التفصیل بین ما إذا کانت مباشرته مع حکم الحاکم وإذنه فلا ضمان، وبین ما إذا کان مع الحکم وقبل الإذن ضمن الدیة. . . وحاصله عدم القود کذلک، لأنه قتل خطأ.

ووجه تردد المحقق هو: کون الولی هو المباشر من جهة، وکون السبب فی قتله هو حکم الحاکم، وأقوی من المباشرة.

وفی ( المسالک) : « لو باشر القتل بعد الحکم وقبل إذن الحاکم له فی الاستیفاء تعلّق به الضمان، لتوقف جواز استیفائه علی إذن الحاکم وإن کان أصل الحق فی ذلک له. ویحتمل عدم الضمان هنا أیضاً، وإن أثم، لأن حکم الحاکم بثبوت الحق اقتضی کونه المستحق، وإن أثم بالمبادرة بدون إذن الحاکم» (2).

ص:1364


1- 1) وسائل الشیعة 27/226 الباب 10 من أبواب آداب القاضی، رواه الصدوق والشیخ بإسنادهما إلی الأصبغ. ویلاحظ إسنادهما إلیه.
2- 2) مسالک الأفهام 14: 313.

أقول: هنا بحثان:

فالأوّل: هل یعتبر إذن الحاکم فی الاستیفاء أو لا یعتبر؟

لقد قال المحقق فی کتاب القصاص: « إذا کان الولیّ واحداً جاز له المبادرة، والأولی توقفه علی إذن الإمام» (1).

وهذا وإن کان لا یخلو من تشویش، لأن « الأولی» لا یجتمع مع توقفه علی الإذن، ولعلّه من هنا أضاف فی ( الجواهر) الأحوط إلی « الأولی» (2)ینافی ما ذکره هنا، لأنه إذا کانت المباشرة جائزة بلا إذن فلا وجه للضمان، وإلا فالضمان، فبین الکلامین تهافت.

اللهم إلا أن یکون القول بعدم جواز القصاص بلا إذن، من جهة کون القصاص من الحدود، وهی لا تقام إلا بید الحاکم أو باذنه، ولکن إذا کان کذلک، فلم یقال بجواز المبادرة بلا إذن؟

وهنا أشکل ( الجواهر) بعدم ما یدلّ علی اعتبار الإذن فی الإستیفاء بعد الحکم، قال: بل لعلّ ظاهر الأدلّة کتاباً أی: کقوله تعالی: «وَ مَنْ قُتِلَ مَظْلُوماً فَقَدْ جَعَلْنٰا لِوَلِیِّهِ سُلْطٰاناً» (3)ونحوه وسنةً عدمه، وقیاس القصاص علی الحد أو دعوی أنه منه کما تری (4).

ص:1365


1- 1) شرائع الإسلام 4: 228.
2- 2) جواهر الکلام 42: 288.
3- 3) سورة الاسراء 17: 33.
4- 4) جواهر الکلام 41: 242.

والبحث الثانی: إنه قد تقرر کون الضمان علی السبب لکونه أقوی من المباشر، فمن السبب فی هذه المسألة؟

قد أشکل ( الجواهر) علی المحقق بأن اعتبار الإذن وعدم اعتباره لا مدخلیة له فی أقوائیة المباشرة علی التسبیب، بل لو سلّم تساویهما کان الضمان علی المباشر، لأنه هو القاتل حقیقة، ولعلّه لذا یحکی عن قول العامة بأن علی الولی الدیة وإن کان مأذوناً، بل هو ظاهر إطلاق تردد المصنف أیضاً، وإن اختار التفصیل بعده، قال: وهو لا یخلو من قوة إن لم یکن إجماعاً (1).

قلت: لکن یرد علی ( الجواهر) أنه قال بضمان الشهود إذا رجعوا، لکونهم السبب، وهو أقوی من المباشر، فلماذا لم یقل هنا بضمان الحاکم بناء علی ذلک؟

والشیخ رحمه اللّٰه ذکر التفصیل کالمحقق، لأن القصاص کالحدّ یجب إجراؤه بید الحاکم، وإن کان من حقوق الناس، دفعاً للهرج والمرج واختلال النظام، فلو أراد الولی المباشرة توقف علی إذن الحاکم، ولو کان بدونه کان ضامناً.

فتحصل: إن التفصیل یتوقف علی وجود الدلیل علی اعتبار الإذن، وکون المباشرة أقوی من التسبیب.

هذا کلّه إن کان المحکوم به حدّاً أو قصاصاً. قال المحقق:

« وأما لو کان مالاً، فإنه یستعاد إن کانت العین باقیة، وإن کانت تالفة فعلی المشهود له، لأنه ضمن بالقبض، بخلاف القصاص. ولو کان معسراً قال الشیخ ضمن الإمام، ویرجع به علی المحکوم له إذا أیسر (2). وفیه إشکال من حیث استقرار الضمان علی المحکوم له بتلف المال فی یده، فلا وجه لضمان الحاکم» (3).

أقول: هذا هو المطلب الثالث، فإنه لو کان المحکوم به مالاً بأن قامت بیّنة

ص:1366


1- 1) جواهر الکلام 41: 242.
2- 2) المبسوط فی فقه الإمامیّة 8: 250.
3- 3) شرائع الإسلام 4: 145.

علی کون المال الذی بید زید هو لعمرو فحکم الحاکم، ثم قامت بیّنة أخری علی جرح الأولی نقض الحکم. فإن کانت عین المال باقیة استردّت وإن کانت تالفة ضمن المشهود له، قال المحقق: « لأنه ضمن بالقبض» أی: إنه ضمان ید، وعلی الید ما أخذت حتی تؤدی، وأما بالنسبة إلی النفس فهو ضمان الإتلاف.

قال فی ( الجواهر) : إن قوله: ضمن بالقبض إشارة إلی ما یحکی عن الشیخ من الفرق بینه وبین الدیة، بأن الحکم إن کان بالمال حصل فی ید المشهود له ما یضمن بالید، وضمان الإتلاف لیس بضمان الید، فلهذا کان الضمان علی الإمام لکنّه کما تری إذ الإتلاف وإن لم یکن ضمان ید لکنه ضمان لمباشرة الاتلاف المندرج فی قاعدة من أتلف، ومن قتل مؤمناً خطأ، وغیر ذلک (1).

قلت: هکذا قالوا، لکن یمکن التفریق بین التغریر وعدمه، فإنه حیث یکون التغریر یرجع المغرور علی من غرّه، وإن کان الشیء تالفاً بیده.

فإن کان المحکوم علیه بالضمان معسراً، قال الشیخ: ضمن الإمام، ویرجع به علی المحکوم له إذا أیسر، لأن الحاکم قد تسبب إلی إتلاف المال.

وفیه: إنه لا وجه لضمان الحاکم، بل المتجه إنظار الضامن، لعموم قوله تعالی: «فَنَظِرَةٌ إِلیٰ مَیْسَرَةٍ» (2)للمقام.

ص:1367


1- 1) جواهر الکلام 41: 242.
2- 2) سورة البقرة 2: 280.
مسائل:
المسألة الاولی: ( فی تخالف البینتین علی من أعتق)

قال المحقق قدّس سرّه: « إذا شهد اثنان أن المیت أعتق أحد ممالیکه وقیمته الثلث، وشهد آخران أو الورثة أن العتق لغیره وقیمته الثلث. . .» (1).

أقول: إذا شهد اثنان أن المیت أعتق غانماً وقیمته تساوی ثلث ماله، وشهد اثنان آخران أو ورثة المیت جمیعهم بأنه أعتق سالماً وقیمته تساوی ثلث ماله کذلک، فعلی القول بأن المنجزات من الأصل عتق العبدان کلاهما، لقیام البینة الکاملة علی عتق کلّ واحد منهما، بلا خلاف ولا اشکال، وعلی القول بأن المنجزات تخرج من الثلث، فالمعتق أحد العبدین دون الآخر إلا إذا أذن الورثة.

وحینئذ، فإن عرف السابق منهما کان هو المعتق، وإن جهل تاریخهما أو علم تاریخ أحدهما وجهل الآخر ولم نرجع إلی الاستصحاب لإثبات تأخر مجهول التاریخ عن معلومه لکونه أصلاً مثبتاً کان المرجع هو القرعة وإن احتمل التقارن بین العتقین، وذلک، لأنه لو اتفق عتقهما فی حالة واحدة، قال الشیخ: یقرع بینهما

ص:1368


1- 1) شرائع الإسلام 4: 145.

ویعتق المقروع (1)، فالمحتمل أولی بذلک.

والدلیل علی هذا الحکم هو المرسل المعمول به فی فعل النبی صلّی اللّٰه علیه وآله وسلّم بالعبید الذین أعتقهم الأنصاری ولا یملک سواهم (2)، فهو حکم تعبدی خاص بمورده، ولذا لو عقد علی أُختین فی وقت واحد، یحکم ببطلان کلیهما ولا یرجع إلی القرعة.

وفی ( المسالک) : ولو علم سبق أحدهما ولم یعلم عین السابق فوجهان، أحدهما: إنه یقرع کما لو اُعتقهما معاً، لأن معرفة السبق من غیر معرفة السابق لا تنفع شیئاً، والثانی: إنه یعتق من کلّ واحد نصفه، لأنا لو أقرعنا لم نأمن خروج الرق علی السابق وللسابق حق الحریة، فیلزم منه إرقاق حرّ وتحریر رق (3).

واعترضه فی ( الجواهر) بقوله: وهو من غرائب الکلام، ضرورة جریانه فی کثیر من موارد القرعة، التی استفاضت بها النصوص المصرحة بعدم خطأها، لو فوّض القارع فیها الأمر إلی اللّٰه تعالی الذی لا یخفی علیه خافیة، ولذا لم یحتمله أحد من أصحابنا، نعم، هو أحد قولی الشافعی کما حکاه الرافعی (4).

قلت: بل احتمال التنصیف یخالف الواقع قطعاً، لأنه قد أعتق أحد العبدین بکامله، فالتنصیف مقطوع البطلان، أما مع القرعة فبغض النظر عن جواب

ص:1369


1- 1) المبسوط فی فقه الإمامیّة 8: 253.
2- 2) مسند أحمد 4: 426.
3- 3) مسالک الأفهام 14: 315.
4- 4) جواهر الکلام 41: 244.

( الجواهر) یکون اللازم الذی ذکره محتملاً.

هذا کلّه فیما لو کان کلّ منهما یساوی ثلث ما ترک المیت.

قال المحقق: « ولو اختلفت قیمتهما. . .» (1).

أقول: ذکر الشهید الثانی هذا بقوله: ویتفرع علی القولین ما لو قامت البینتان کذلک، لکن لأحد العبدین سدس المال، فإن قلنا بالقرعة وخرجت للعبد الخسیس عتق وعتق معه نصف الآخر لیکمل الثلث، وإن خرجت للنفیس، انحصر العتق فیه، وإن قلنا هناک یعتق من کلّ واحد نصفه فهنا وجهان:

أحدهما: إنه یعتق من کلّ واحد ثلثاه، لأن ما زاد علی الثلث من المتبرع ینسب إلی جمیع التبرع، وینقص بتلک النسبة من کلّ واحد منهم، وإذا نسبنا الزائد علی الثلث وهو السدس هنا إلی جمیع التبرع وهو النصف کان ثلثه، فیردّ العتق فی ثلث کلّ واحد منهما وینفذ ثلثیه (2).

قال فی ( الجواهر) : وبعبارة أخری: إنه کما لو أوصی لرجل بثلث ماله، ولآخر بسدسه، فإنه یعطی کلّ واحد ثلثی ما أوصی له به، وذلک لأن نسبة السدس مع الثلث ثلثان وثلث، فیقسم الثلث حینئذ بینهما، ثلثان منه لمن أوصی له بالثلث، وثلث منه لمن أوصی له بالسدس، لأن النقص الحاصل علیه علی نسبة مالهما من الوصیة، کما هو واضح.

والثانی: إنه یعتق من النفیس ثلاثة أرباع، ومن الخسیس نصفه، لأنه إن سبق إعتاق النفیس فجمیعه حرّ، وإن سبق إعتاق الآخر فنصفه علی التقدیرین، وإنما النزاع والإزدحام فی النصف الثانی، وهو قدر ثلث المال، فیقسم بینهما، فیعتق من النفیس ربعه ومن الخسیس نصفه (3).

ص:1370


1- 1) شرائع الإسلام 4: 145.
2- 2) مسالک الأفهام 14: 316.
3- 3) جواهر الکلام 41: 245.

ثم قال فی ( المسالک) : ونبّه المصنف بقوله: « وشهد آخران أو الورثة أن العتق لغیره» إنه لا فرق هنا بین شهادة الوارث وغیره، إذ لا تهمة للوارث تمنع شهادته هنا، وإن کانت واردة فی غیره هذه الصورة کما سیأتی فی ما لو شهدوا بالرجوع عن الأوّل. ویزید الورثة عن الأجانب أنه لا یشترط هنا کونهم عدولاً، لأن شهادتهم بعتق الثانی مع عدم تعرضهم للأوّل بمنزلة الإقرار بعتقه مضافاً إلی ما ثبت بالبینة. نعم، یشترط کون الشاهد جمیع الورثة کما یرشد إلیه قول المصنف « أو الورثة» . وقال فی المسألة الثانیة: وشهد من ورثته عدلان، ولو کانوا عدولاً کفی منهم اثنان کالأجانب (1).

ویرد علی قوله: « وإن کانت واردة. . .» کما فی ( الجواهر) إنه لا تهمة فی المسألتین (2)، لأنه إذا شهد الوارث بالرجوع عن الأوّل لا یقول ببقاء الموصی به علی ملک المیت حتی ینتقل إلی الوارث فیکون متهماً فی شهادته، بل یشهد برجوعه عن الأوّل إلی الثانی، فلا یجرّ بشهادته نفعاً إلی نفسه لیکون متهماً.

وأما اشتراط شهادة جمیع الورثة، فظاهر الوجه، لأنه إذا شهد بعضهم، فقد أقرّ بانعتاق العبد بقدر سهمه، وحینئذ، یقرع بین هذا المقدار وکلّ العبد الآخر، فإذا شهد جمیعهم فقد أقرّوا کلّهم بعتق العبد کلّه.

وأما اشتراط کون الشاهدین من الورثة عدلین فی المسألة الثانیة، فظاهر الوجه کذلک، لأن شهادتهما بالرجوع سواء کانت بعد دعوی الموصی له ذلک أو لا - لیست بمنزلة الإقرار، فیعتبر فیهما العدالة.

ص:1371


1- 1) مسالک الأفهام 14: 316 - 317.
2- 2) جواهر الکلام 41: 246.

وأما قول ( الجواهر) : لکن إشکال المصنف فی الثانیة یأتی هنا ضرورة کون الورثة هم المدعی علیهم فی المسألتین.

ففیه: إن المدعی علیه هو الموصی له الأوّل، والمدعی هو الموصی له الثانی، والوارثان شاهدان، فلیس الورثة المدعی علیهم فی المسألة الثانیة.

ص:1372

المسألة الثانیة: ( فی ما لو شهدا بالوصیة لزید وشهد وارثان بالرجوع إلی عمرو)

قال المحقق قدّس سرّه: « إذا شهد شاهدان بالوصیة لزید، وشهد من ورثته عدلان أنه رجع عن ذلک وأوصی لخالد، قال الشیخ: تقبل شهادة الرجوع، لأنهما لا یجرّان نفعاً (1). وفیه إشکال، من حیث أن المال یؤخذ من یدهما، فهما غریما المدّعی» (2).

أقول: یقول المحقق قدّس سرّه: بأن المال یؤخذ من ید الورثة علی کلّ حال، وإذ کانوا غرماء، فإن الغریم لا یصلح للشهادة مطلقاً، نعم، لو شهد الغارم للغریم قبل لأنه إقرار.

فالوارثان فی هذه المسألة غریمان بخلاف المسألة السابقة، فقد قامت البینة فیها علی أن المیت أعتق غانماً، وشهد الورثة بأنه قد أعتق سالماً، فإنه یمکن صحة کلتا الشهادتین، إذ لا مانع من عتق المیت لکلا العبدین، غیر أن الحکم الشرعی لم ینفذ فی الأکثر من الثلث، فإن علم السابق منهما فهو المعتق وإلا فالقرعة عند الشیخ والتنصیف علی القول الآخر (3)، فلا غرم فی المسألة السابقة بخلاف هذه المسألة،

ص:1373


1- 1) المبسوط فی فقه الإمامیّة 8: 251 - 252.
2- 2) شرائع الإسلام 4: 145.
3- 3) المبسوط فی فقه الإمامیّة 8: 253.

فإشکال ( الجواهر) غیر وارد.

ویمکن دفع إشکال المحقق علی الشیخ: بأن الید إن کانت مالکیة، بمعنی دعوی صاحبها کون ما بیده ملکاً له، کان المدعی غارماً، وإن کانت أمانیة، فإن صاحبها یعترف بعدم کون ما بیده ملکاً له. . . وما نحن فیه من القسم الثانی، لأن الورثة یقرّون بأن لیس لهم أکثر من الثلثین، فإن ثبت الرجوع أعطوا المال إلی الثانی وإلا فالأوّل، وحینئذ فلیس شهادتهم فی القضیة شهادة الغریم.

وبعبارة أخری: إن الموصی له الثانی والورثة یعترفون بالوصیة للأوّل، غیر أن الثانی یدّعی الرجوع فهو المدّعی والأوّل ینکره فهو المدّعی علیه، فإذا شهد الورثة للثانی وهم عدول، قبلت شهادتهم لوجود المقتضی وعدم المانع.

ولو کذّب الوارثان الشاهدین، فإن کانا عدلین وقع التعارض بین البینتین، وإن کانا فاسقین رتب الأثر علی شهادة الشاهدین.

ولو قالا: لا نعلم، فقیل: بالقرعة، لکن الأقوی ترتیب الأثر علی قول الشاهدین.

ص:1374

المسألة الثالثة: ( فی ما لو شهدا لزید بالوصیة وشهد واحد بالرجوع إلی عمرو فهل له الحلف معه؟)

قال المحقق قدّس سرّه: « إذا شهد شاهدان لزید بالوصیة، وشهد شاهد بالرجوع وأنه أوصی لعمرو، کان لعمرو أن یحلف مع شاهده، لأنها شهادة منفردة لا تعارض الاولی» (1).

أقول: لا کلام فی هذه المسألة، وإنما عنونها المحقق لبیان أن ما تقرّر من أن الشاهد والیمین لا یعارض البینة هو فی صورة اتحاد المشهود به، أما هنا، فهی شهادة منفردة لا تعارض الشهادة الاولی، فتقبل کذلک کما هو الحال فی سائر موارد الشهادة فی الأموال.

ص:1375


1- 1) شرائع الإسلام 4: 146.
المسألة الرابعة: ( فی ما لو أوصی بوصیتین منفردتین)

قال المحقق قدّس سرّه: « لو أوصی بوصیتین منفردتین، فشهد آخران إنه رجع عن احداهما، قال الشیخ: لا یقبل، لعدم التعیین، فهی کما لو شهدت بدار لزید أو عمرو» (1)(2).

أقول: قال فی ( المسالک) : وجه ما اختاره الشیخ من البطلان: إن الإبهام یمنع قبول الشهادة. . . ونسب الحکم إلی الشیخ مؤذناً بعدم ترجیحه.

ووراء قول الشیخ وجهان آخران:

أحدهما: القرعة لأنه أمر مشکل، والمستحق فی نفس الأمر أحدهما، ونسبتهما إلیه علی السواء، وقد تعذر علمه بموت الموصی، وکلّ أمر مشکل فیه القرعة.

والثانی: القسمة بینهما، لأنه مال قد انحصر فیهما، ونسبتهما إلیه علی السواء فیقسم بینهما، ویجعل کأنه ردّ وصیة کلّ واحد إلی نصفها، والقرعة لا یخلو من قوة (3).

ص:1376


1- 1) المبسوط فی فقه الإمامیّة 8: 253.
2- 2) شرائع الإسلام 4: 146.
3- 3) مسالک الأفهام 14: 319.

ووافقه صاحب ( الجواهر) (1).

قلت: إذا کان إطلاق دلیل حجیة البینة موجباً لحجیة البیّنة المردّدة لزم قبول الشهادة بالرجوع.

أما التقسیم فلم یحتمله الشیخ، بل قال: « وعندنا یقرع بین الأولین» (2)وحینئذ، یرجع إلی القرعة لمعرفة أیهما المستحق إن قلنا بحجیة البینة المرددة، ولمعرفة السابق من الوصیتین إن قلنا بعدم حجیتها.

وهنا احتمال آخر، وهو بطلان الوصیتین معاً، لأن القرعة یرجع إلیها حیث یکون عدم الإقتران معلوماً، وأما مع الإقتران فکلاهما باطل.

هذا، ولو أجاز الورثة کلتا الوصیتین نفذتا معاً، کما هو واضح.

ص:1377


1- 1) جواهر الکلام 41: 248.
2- 2) المبسوط فی فقه الإمامیّة 8: 253.
المسألة الخامسة: ( فی ما إذا ادعی العبد العتق وأقام البینة)

قال المحقق قدّس سرّه: « إذا ادعی العبد العتق وأقام بیّنة تفتقر إلی البحث وسأل التفریق حتی تثبت التزکیة. قال فی المبسوط: یفرق.

وکذا لو أقام مدعی المال شاهداً واحداً، وادعی أن له آخر وسأل حبس الغریم، لأنه متمکن من إثبات حقه بالیمین.

وفی الکلّ إشکال، لأنه تعجیل العقوبة قبل ثبوت الدعوی» (1).

أقول: قال الشیخ: « إذا ادعی عبد علی سیده أنه أعتقه فأنکر، فأتی العبد بشاهدین فشهدا له عند الحاکم بذلک ولم یعرف الحاکم عدالتهما، فقال له العبد: فرق بیننا حتی نبحث عن العدالة، قال قوم: یفرّق بینهما وقال آخرون: لا یفرق، والأول أقوی، لأن العبد قد فعل ما یجب علیه، لأنه أتی ببینة کاملة، وإنما بقی ما لیس علیه من البحث عن حال الشهود، ولأن الظاهر العدالة حتی یظهر الجرح، ولأن المدعی قد یکون أمة، فإذا لم یفرق بینهما لم یؤمن أن یواقعها، فلهذا یفرق بینهما. . .» (2).

أقول: قد ذکر الشیخ لما ذهب إلیه دلیلین:

ص:1378


1- 1) شرائع الإسلام 4: 146.
2- 2) المبسوط فی فقه الإمامیّة 8: 254.

أحدهما: أصالة العدالة فی المسلم. وهذا فیه بحث وخلاف.

والآخر: إن العبد أتی ببینة کاملة.

وفیه: إن المفروض عدم ثبوت عدالة الشاهدین عند الحاکم، والشیخ نفسه قال بعدم الحکم فی زمن الفحص عن العدالة.

وکذا الکلام فی الأمة المدعیة للعتق، وفی الفرع الثانی الذی ذکره المحقق.

والحاصل: إنه ما لم یتم میزان الحکم ولم یحکم الحاکم، لا یترتب علی سؤال العبد والمدعی شیء، ولا أقل من اقتضاء الإستصحاب بقاء العبد علی ملک مولاه، وبقاء المال المدّعی به علی ملک مالکه.

ص:1379

تعريف مرکز

بسم الله الرحمن الرحیم
جَاهِدُواْ بِأَمْوَالِكُمْ وَأَنفُسِكُمْ فِي سَبِيلِ اللّهِ ذَلِكُمْ خَيْرٌ لَّكُمْ إِن كُنتُمْ تَعْلَمُونَ
(التوبه : 41)
منذ عدة سنوات حتى الآن ، يقوم مركز القائمية لأبحاث الكمبيوتر بإنتاج برامج الهاتف المحمول والمكتبات الرقمية وتقديمها مجانًا. يحظى هذا المركز بشعبية كبيرة ويدعمه الهدايا والنذور والأوقاف وتخصيص النصيب المبارك للإمام علیه السلام. لمزيد من الخدمة ، يمكنك أيضًا الانضمام إلى الأشخاص الخيريين في المركز أينما كنت.
هل تعلم أن ليس كل مال يستحق أن ينفق على طريق أهل البيت عليهم السلام؟
ولن ينال كل شخص هذا النجاح؟
تهانينا لكم.
رقم البطاقة :
6104-3388-0008-7732
رقم حساب بنك ميلات:
9586839652
رقم حساب شيبا:
IR390120020000009586839652
المسمى: (معهد الغيمية لبحوث الحاسوب).
قم بإيداع مبالغ الهدية الخاصة بك.

عنوان المکتب المرکزي :
أصفهان، شارع عبد الرزاق، سوق حاج محمد جعفر آباده ای، زقاق الشهید محمد حسن التوکلی، الرقم 129، الطبقة الأولی.

عنوان الموقع : : www.ghbook.ir
البرید الالکتروني : Info@ghbook.ir
هاتف المکتب المرکزي 03134490125
هاتف المکتب في طهران 88318722 ـ 021
قسم البیع 09132000109شؤون المستخدمین 09132000109.